摘 要 随着互联网金融的迅速发展，众筹逐渐走进大众视野。股权众筹平台如雨后春笋般涌现，为项目发起人与投资人之间架起桥梁。在促进中小企业筹集资金、开拓创业之路的同时，也因法律主体地位不明晰、经营存在不合法性而蕴含法律风险。在“大众创业、万众创新”的大背景下，国家应当积极进行法律制度构建，以促进股权众筹市场规范、良好发展。
关键词 股权众筹 法律风险 制度
作者简介：纪倩，江南大学法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.324
一、概述
（一）股权众筹及平台的概念
众筹，即大众筹资，依据《牛津词典》的解释，是指通过互联网向众人筹集小额资金为某个项目或企业融资的做法 。其中股权众筹是较为常见的一种，指投资人在众筹平台上认购其认为优秀的企业股份以支持创业企业项目的发展，从而以此获得一定的股权回报 。
股权众筹平台则是指为项目发起人和投资人提供信息服务的网络服务提供商，其鼻祖是美国的AngelsList网站，已帮助超过 1000 家企业成功融资，平台自身估值也已超过 1.5 亿美元。众筹平台的出现，使得项目发起人可以直接与投资人交易，大大提升了企业的融资效率，融资成本得以降低。
（二） 国内发展现状
中国从 2011 年起，开始出现股权众筹平台的身影，并不断发展壮大。纵观国内平台发展现状，不难发现：第一，平台发展水平参差不齐，各众筹平台的贡献差异很大。目前国内比较有影响力的平台包括天使汇、大家投等等，其中规模较大的“天使汇”自正式上线运营以来，已成功完成项目融资 100 多个，融资规模超过 3 亿元，成为中国早期投资领域排名第一的投融资互联网平台 ，但其他平台的成功项目数远远落后；第二，股权众筹理念推广不足，以致平台项目参差不齐，平均众筹项目成功率仅为1.1%；第三，部分众筹平台或对众筹行业及其法律风险认识不足，面临各种发展困局。由于众筹于我国尚属新鲜事物，法律监管仍存空白，未获“准生证”的众筹企业在一步步探索中慢行。
二、法律风险
（一）法律主体地位不明晰
在股权众筹中，项目发起人一般则是允诺投资人以股东身份及股权收益，即投资人与项目发起人签订股权转让协议，之后项目发起人将成功筹集的资金投入所在公司的经营活动，因经营良好产生的利润再在各投资人之间按照出资比例分取红利。这与公司通过公开发行或转让股票以获得增资的行为极为相似，只不过前者借助股权类众筹平台实现，后者则是在证券交易所与证券公司或全国中小企业股份转让系统中完成。
此时，众筹平台就扮演了股票发行或转让的交易场所的角色，然而这些众筹平台最初都是以普通有限责任公司登记注册的。依据《证券法》、《公众公司监管办法》的规定，股票公开发行或转让的法定交易机构只有证券交易所和全国中小企业股份转让系统。这两者都是经国家有关主管部门批准设立的，提供证券、期货等集中竞价交易场所，不以营利为目的的法人。而众筹平台既没有经国家主管部门批准设立，同时又有收取“佣金”以获取营利的行为，显然不符合资质要求。
依据《刑法》第174条“擅自设立金融机构罪”的规定，“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处……”众筹平台未经国务院批准、证监会审核，而披上普通公司法人的外衣，提供与证券交易所、全国中小企业股份转让系统无异的服务内容，则有涉嫌触犯擅自设立金融机构罪的刑法风险，而能否“出罪”的关键就在于众筹平台是否可以归属于“金融机构”或国家认可的其他金融主体。法律主体地位是否明晰，直接决定了众筹平台的后续存亡。
（二）经营行为存在违法可能性
依据《证券法》规定，向不特定对象发行证券的，或向特定对象发行证券累计超过二百人的，未经国务院证券监督管理机构核准，任何单位和个人不得公开发行。这就为股权众筹设立了两条法律红线，一是不得向不特定对象发行股份，二是不得向超过二百人的特定对象发行股份。
1. 股权众筹只能通过私募的方式针对特定对象进行募资。此时，对“社会公众”、“特定对象”就需要做出明确界定。多数股权众筹平台采取会员制，通过实名认证、提交资质证明等方式实现社会公众特定化，但实际上对投资人的审核形同虚设。
2. 特定对象的总人数不能超过二百人。依据《公司法》等规定，有限责任公司的发起人股东最多是50人，股份有限公司最多200人，而“新三板”挂牌公司的股东人数可以超过200人。一些平台试图建立多层股权结构以突破人数限制，虽形式上符合《公司法》，但与《证券法》公开发行的规定相悖。
项目发起人若触犯这两条红线，则有可能觸犯非法吸收公众存款罪或擅自发行股票罪，而根据两高及公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等，构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的共同犯罪，应当依法追究刑事责任。众筹网站作为信息服务提供平台，在整个筹资过程中与项目发起人存在紧密的商业合作关系，牵涉共同利益，难免涉嫌违法经营、形成共同犯罪。因此，平台只有在经营过程中保持绝对的“中立”，才可规避该法律风险。但怎样的运营模式才可以称之为“中立”法律上并没有明确规定，这无形中给众筹平台的进一步发展设置了障碍。
三、 对众筹平台规范发展的制度建构
（一） 明确众筹平台的法律主体资格
对于众筹主体不明晰的问题，笔者认为，国家应该明确众筹平台的法律主体资格。美国于2012年通过的乔布斯法案（JOBS ACT）中，就将众筹平台归入一种新的、专门的分类——“集资门户” 之中去，同时设立了一套准入机制以规范其良性发展。笔者建议，立法机关可以结合我国的实际情况加以借鉴。具体而言：
1. 确立集资门户的成立要件。形式上，成立集资门户需要向国务院证券监督管理机构递交申请表，填写包括集资门户的名称、营业地、平台网址等等在内的必要信息。监管机构对该信息应该予以公布，以供公众查阅。实质上，为了确保持续经营、稳定金融秩序，众筹平台还需具备以下要件：（1）具备法律规定的注册资本。（2）董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具备从业资格。（3）有完善的风险管理与内部控制制度。
2.加入证券业协会，接受证券业协会和证监会的监督。2014年初央行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确指出“股权众筹融资业务由证监会负责监管。”依据这份指导意见的精神，笔者认为，应当要求众筹平台加入证券业协会，成为其成员，从而实现行业自律管理和自我服务，更好地接受证监会的监督。
（二） 明确平台责任
平台作为项目发起人和投资人之间沟通的中介，需要保持绝对的中立，同时也要协助证监会对股权众筹业的监管，担负起平台应尽的责任。对此，法律应加以明确，以避免众筹欺诈、损害投资人利益的情况出现。
1. 认证投资人、项目发起人的准入资格。一方面，平台需要对投资人的资格进行严格审查，并告知投资风险，从而实现发行对象的实质“特定化”。只有经过注册并通過严格审核的投资人才具备资格参与到股权众筹项目中。
另一方面，平台需要对项目发起人的资质进行审查，使不合格项目在源头处就可以得到排除。至于平台应形式审查还是实质审查，笔者赞同“形式审查说”。面对当今“大众创业、万众创新”的新兴局面，潜在的众筹项目不胜枚举。若要求平台履行实质审查义务，那么平台就需要投入大量的人力、财力和时间成本，而平台收取的佣金是以“实筹资金”为基础的，一旦筹资失败，平台也遭受损失，这将会大大打击平台运营与创新的积极性，不利于互联网金融的进一步发展。因此，平台被赋予的应是形式审查义务，设立一套资质认证标准，只要项目发起人所交材料满足条件，即可允许其进行众筹项目。
2. 建立信息披露制度。在众筹项目开始时，项目发起人应当通过平台向公众发布项目信息、筹资计划、资金动向等信息，而众筹平台应将上述信息存储于其平台之上，供所有用户查阅下载，直至筹资活动结束或取消。这样投资人与监管者就可以持续关注众筹项目的动态发展，既能规范众筹，又能在一定程度上消除“信息不对称”的现象，维护投资人的利益。
3. 建立信息沟通平台。作为连接发起人与投资人的桥梁，众筹平台需要建立通畅、便利的信息沟通平台，使得两方可以直接地、及时地进行交流，促进信息的公开化、透明化，减少因沟通不足带来的不必要的摩擦，同时也能够应对众筹欺诈。这就要求平台要保持中立，不得偏向任何一方。具体规则如下：（1） 不得实际参与双方之间的交流，既不能向投资人提供投资建议，也不能帮助发起人隐瞒项目信息。（2） 应允许投资人无限制地访问平台中所讨论的所有内容，并能自由发表意见；（3） 应要求所有在沟通平台上发表意见的人明确表明身份，尤其是与众筹项目利益相关的主体，以防止发起人利用欺诈手段引诱潜在投资人，从而保持信息的真实性。
4. 记录并保存众筹项目的特定信息。对于证监会来说，能否全面、准确地获取众筹项目的信息动态，是有效监督的关键所在，平台在这其中扮演着重要的角色。在保护投资人个人信息不被泄露的前提下，众筹平台应记录并保存以下特定信息，以辅助证监会履行监管职责：（1） 项目发起人的相关信息。例如，发起人向众筹网站提交的资质认证材料以及为履行信息披露义务而提供的信息等；（2） 筹资项目的相关信息。包括完成筹资情况的当日、月度和季度总结，以及筹资情况的动态信息记录等；（3） 与投资人相关的信息。其中包括投资人的开户信息、投资活动信息等；（4） 沟通平台上的各类信息。既包含投资人之间进行的信息交流，也包括投融资之间的沟通情况，其中应重点记录发起人利用沟通平台与潜在投资人进行的交流情况；（5） 与证明平台本身经营行为合规性有关的信息。如平台所订立的与其经营行为相关的书面协议等。
（三） 建立众筹平台的“安全港”规则
为促进股权众筹平台的进一步发展，在明确平台的应承担的各项责任时，也需要为其设置“避风港”，豁免一些特定行为，否则将会有干涉平台经营自由之嫌。
1. 依据客观标准对信息进行筛选、整理和展示。虽然平台为保持中立性，不得对众筹项目发表主观评价，但平台仍然有权利依据客观标准对项目的信息进行筛选、整理和展示，从而有助于投资人从海量信息中选择自己心仪的项目。客观标准是指该种分类没有任何推荐或歧视的意思，一般包括项目发起人的地理位置、从事的行业，预计筹资的数额、已完成筹资的进度等等。只要是依据客观标准作出、平台又没有依此收取费用的，对有关项目进行突出展示应当视为是正当的。
2. 向项目发起人提供建议和帮助。众筹在我国尚属新兴事物，吸引了一大批中小企业创业者。虽然他们大多怀着满腔的热情与信心发起众筹项目，但对于如何运作仍存在许多不熟悉的地方。这时需要平台扮演“指路人”的角色，为项目发起人讲解众筹的具体流程，提供与众筹相关的建议和帮助。这是正当且必要的行为。但这些帮助行为不应涉及到具体的项目，不能成为项目发起人与他人竞争的优势因素之一，否则应当追究众筹平台的法律责任。
四、结语
股权类众筹平台在我国才刚刚起步，由于法律主体资格不明晰、经营行为无定性，众筹平台一直游离在法律红线之外。虽然央行等十部委于近年发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，但法律效力较低，也没有对众筹进行系统的制度构建。股权众筹与我国金融秩序息息相关，如果法律界定不明晰，则会对我国的金融安全造成威胁。因此，我国应当明确众筹平台的法律主体资格及应负的法律责任，避免众筹欺诈；同时设立“避风港规则”，从而使众筹平台能够充分自由、自主、合法经营。
注释：
杨明.论中国股权众筹模式的法律定位与监管.北京：中国社会科学院.2014.
刘希腾.股权众筹平台AngelsList运作分析.辽宁：辽宁大学.2015.
牛禄青.天使汇，超越投融资.新经济导刊.2013 （10）.
刘明.美国《众筹法案》中集资门户法律制度的构建及其启示.现代法学.2015，37（1）.149-161.
