摘要：恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，在英美法系国家，正在被广泛适用。恢复性司法着眼于对被破坏的社会关系的恢复，因而有利于实现法律效果和社会效果的统一。缓刑制度在我国刑罚裁量活动中占据重要地位。恢复性司法与缓刑制度在理念及价值上具有共性，将恢复性司法制度注入我国现行缓刑制度，不仅可以充分发挥恢复性司法的价值目标，而且能够对现有缓刑制度进行完善。
关键词：恢复性司法；缓刑制度；自由裁量
一、恢复性司法与我国的缓刑制度概况
恢复性司法是一种通过司法机关充当中介，促使被害人被告人之间采取和解、磋商等方式实现补偿被害人因犯罪所遭受的物质精神损失，最大限度地恢复其生活原态，并对被告人采取社区矫正等方式促进被告人真诚悔罪、重新融入社会的一种刑事司法制度。恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，是伴随着社会文明程度的提高以及对报复性司法中对被害人处境的反思而兴起的。实际上，也正是随着以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，恢复性司法在二十世纪六七十年代应运而生，并在不少国家得到如火如荼地发展。目前，特别是在英美法系，恢复性司法正在被广泛适用。如在英国，2000年就有1700名重罪案，如强奸、抢劫等，仅仅通过“告诫”这种非常简单的恢复性司法程序结案。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议还通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，表明了联合国在恢复性司法问题上的基本立场。作为旨在弥补传统的“报复性司法”之缺陷的一种新兴的犯罪处理模式，“恢复性司法”由于强调其“恢复”功能，由于其不仅仅着眼于对已有犯罪行为的惩罚，而更着眼于对被破坏的社会关系的恢复，因而不仅有利于化解被害人与加害人之间的矛盾和冲突，满足不同利益主体的需要，也因其能够使国家、致害人、被害人、社区之间的利益得到合理的平衡，从而有利于实现法律效果和社会效果的统一。
我国现行缓刑制度采取的是缓执行制度，即在满足“被告人被判处拘役或者三年以下有期徒刑，犯罪分子确有悔改表现，不关押也不致于再危害社会，罪犯不属累犯”的条件下，暂缓执行刑罚或不执行原判刑罚的一种制度，它体现了我国宽严相济、惩教结合的刑罚适用方针。缓刑作为一种集刑罚社会化、个别化、人道化、经济化于一身的刑罚制度，符合刑罚制度的基本发展趋势和人类文明进步的潮流，也彰显我国“以人为本”的司法理念，因而在我国刑罚裁量活动中占据重要地位。但伴随着社会经济的发展，社会文明及司法理念的进步，缓刑制度其自身弊端所带来的可操作性不强、容易滋生司法腐败、权责不明确等一系列司法难题，已经越来越多的引起各方有识之士的关注。
二、恢复性司法注入缓刑制度的可行性和必要性
现代司法观念认为实现报复不是司法唯一目的，司法正义还应当是矫正正义，即当违反法律规范行为产生时，采取通过司法机关实行强制惩罚或对过失方进行赔偿、剥夺其违法获益，从而纠正违法的正义，促使社会关系得以恢复。在我国，适用缓刑既要考虑犯罪的性质，更要关注不予关押的社会危害性。同样，恢复性司法关注犯罪人现有罪行，但更关注如何消除这项犯罪的后果及其对未来的影响。此外，缓刑是确实不危害社会的有条件不予执行原判刑罚的制度，与恢复性司法强调采取非犯罪化的处置一样强调适用刑罚的轻缓化与非监禁化，强调社区的矫治正义。笔者认为将恢复性司法制度注入我国现行缓刑制度，不仅可以充分的发挥恢复性司法的价值目标，又是对现有缓刑制度的完善，因此，恢复性司法注入缓刑制度具有可行性。
实务中，法官对被告人定罪量刑，必须根据其犯罪情节和悔罪表现，认为“适用缓刑确实不致再危害社会的”才能适用缓刑，这是适用缓刑的实质要件和核心内容，而如何判断“适用缓刑确实不致再危害社会”，法律未作进一步规定。实践中，适用缓刑完全由人民法院决定，直接取决于法官对于被告人罪行的认识，但是由于“确实不致再危害社会”这一规定过于原则，没有统一的考量标准，难以操作。有的将被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、受害人的态度等等加以考虑，在认定悔罪表现方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节（如自首）、是否积极退赃退赔或主动赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养抚养）等一些与被告人相关联却没有法律依据的客观因素加以考虑。且存在只注重被告人的悔罪主观意识，缺乏对被告人的平时表现的调查了解，更是忽略对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑。因此，实践中有些被告人亲属为使被告人表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以致使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于碍于情面等原因不切实际地乱出证明，证明被告人表现良好；有的帮教也只停留在纸面上，形同虚设。这些现实存在的情况，不能如实反映适用缓刑的客观条件，导致了法官出现错误认识，对被告人考虑适用缓刑时出现偏差。判断被告人是否确实不致再危害社会，实质上都处于一种不确定状态，而现行缓刑制度将这种不确定状态交由法官提前认定，扩大了法官自由裁量权，也容易导致法官滥用职权，也可能导致被害人被告人关系的进一步恶化。
此外，在我国现行刑事司法程序中，国家惩罚似乎就是实现正义的唯一选择，国家以公诉这一看似公平正义的方法来解决被害人与被告人之间的冲突，却在实质上变相剥夺了当事人特别是被害人的诸多权益，被害人在诉讼中无足轻重甚至处于极端尴尬的境地。而且由于控方与被告方的直接对话淡化了被害人与致害人的关系，公诉与辩护成为刑事诉讼的主导，被害人在诉讼中的作用被弱化，双方谋求和平解决纠纷的可能性被对抗性司法所取代。这样做的后果往往使被害人和致害人的关系进一步恶化，被害人不但没有受到应有的抚慰甚至再次受害。人权保障原则要求在刑事司法领域各个环节都要给予双方充分知情权、诉讼参与权。恢复性司法正是不再将犯罪片面地看作是对国家利益的侵犯，而是将之界定为个人对个人的侵害，强调关注被害人被告人之间的矛盾的解决，更多地给予被害人直接主张权利的机会。这样的处理不仅有助于双方矛盾真正意义上的缓解，更避免了由于司法权无法保障被害人的利益而引起的被害人反报复或者附带民事部分难以真正履行。对于一些致害人施加严厉的惩罚或许可以使其对已发生之过错承担责任，但是对于今后双方之间关系和整个社会关系而言却未必有益。犯罪行为打破了特定的社会关系，被害人可能并不想单纯地对致害人进行报复，而是需要面对面地理解纠纷产生的原因，或是得到致害人的忏悔与弥补，而致害人完全可以通过真诚悔罪，积极主动赔偿补偿被害人及其家属，通过社区矫正方式重新取得被害人及其家庭和社会成员的谅解，使致害人能重新融入社会。这样变以往的刑罚对罪犯教育的被动性为社区矫正对致害人教育的主动性，不仅仅有利于预防犯罪，维护社会稳定，也节约了我国目前有限的司法资源。作为一种新的纠纷解决方式，恢复性司法强调治愈因犯罪行为引起的创伤，恢复原有的和谐的社会关系和秩序。恢复性司法不仅仅是处理人际关系，更注重社会关系的构建，就是要通过双方矛盾的缓解使得人际关系社会关系经过恢复更加和谐、牢固。与现行的刑事程序相比，恢复性司法增强了被害人在解决纠纷中的主动权和决定权，同时也兼顾了被告人的利益保障，对于减少罪犯和预防犯罪大有裨益。恢复性司法注入缓刑制度必定给刑事司法活动注入了一股新鲜的血液。因此，恢复性司法注入缓刑制度具有必要性。
鉴于我国缓刑制度目前存在的弊端，在适用缓刑的刑事司法程序中，引进恢复性司法的机制已经成为现代司法发展的紧迫要求。充分尊重被害人、被告人的诉讼主体的地位，保证其在国家公诉案件中权益的实现，就应当由法官担任中立的第三方，促使被害人被告人之间采取和解、磋商等方式实现补偿被害人因犯罪所遭受的物质精神损失，最大限度地恢复其生活原态，并对被告人采取社区矫正等方式促进被告人真诚悔罪重新融入社会，在严格依照法律规定并充分尊重当事人的意愿后，再考虑是否可以适用缓刑，最后达到法律秩序与社会秩序的共同恢复，从而实现法律效果社会效果的统一。
三、恢复性司法注入现行缓刑制度的重大意义
第一，这种程序设置增强了被害人在解决冲突中主动权和决定权，同时也兼顾被告人利益保障，增强主体程序的参与性与民主性。为保障诉讼参与的充分性，法官就应承担如下义务：一是必须给予被害人、被告人相互沟通、表达的机会，而且法官应充分听取当事人的主张，二是法院最后的决定应当建立在当事人的主张基础上。
其二，标志现行司法制度注重于法律秩序和社会秩序的双重恢复。虽然绝大部分犯罪直接侵犯的是个人利益关系，但是传统刑事司法理论认为由于个人享有国家保障的权利，犯罪就体现为对国家利益的侵害，因此被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外。国家代表公诉是基于国家的利益而行使对犯罪人的追诉权，这样往往注重对犯罪行为的打击，虽然恢复了法律上的秩序，却忽略了被害人及犯罪人个人利益的保护，忽略了社会利益的恢复。恢复性司法由于强调其恢复功能，由于它不是着眼于对犯罪行为的惩罚，而着眼于对被破坏的社会关系的修复，因而其不仅有利于化解被害人与加害人之间的矛盾和冲突，满足不同利益主体的需要，也因为其能够使国家、罪犯、被害人、社区之间的利益得到合理的平衡，从而有利于实现法律效果和社会效果的统一。
最后，可以缓刑制度改革为契机，不断完善缓刑制度，实现恢复性司法制度的建构，顺应刑事司法制度的发展潮流。由于社会文明程度的提高，刑罚逐渐从严酷趋于缓和，不但绝大多数国家都废除了非人道的肉刑，死刑也被一部分国家放弃，即使是保留死刑的国家，死刑也限定于极个别的罪行中。自由刑作为现代刑罚的主体，其易产生交叉感染、滋生犯罪，其广泛适用也带来了刑罚执行高成本的问题。我国监禁刑的比例一直比较高，而据2000年的调查显示西方发达国家如比较崇尚刑罚的美国，其社区矫正人数与监禁人数之比为2.361:1，在恢复性司法起源地加拿大这一比例更高达3.942:1，即便在俄罗斯这一比例也能达到0.81:1,西方国家对轻微犯罪实行宽松的刑事政策，解放有限的刑事司法资源。我们在刑事政策的选择上，必须明确确立“轻其所轻”与“重其所重”的刑事政策。这既符合事物发展的内在规律，在抗制犯罪问题上，越是加重打击严重犯罪，越应放宽对轻微犯罪的监控和处理。引进恢复性司法的机制的缓刑制度，注重了法律秩序社会秩序的恢复，体现了程序的民主性，恢复了被破坏的社会关系，同时注重社区参与共同对犯罪人的矫治，减轻了国家刑罚的压力，同时又与我国的罪行相适应等刑事法律基本原则不违背，是理想的应对犯罪的机制，为此，将恢复性司法机制注入我国现行缓刑制度成为必要和可能。我们大可以在法律允许的范围内，如对于初犯、偶犯、过失犯特别是未成年人犯适用刑罚时，进行恢复性司法与缓刑适用的各种有益尝试。进而完善我国缓刑适用的条件，增强缓刑制度的可操作性、公开性，并以此为契机，改革我国现行缓刑制度，为构建具有中国特色恢复性司法的缓刑制度创造基础，并为构建社会主义和谐社会从刑法制度上提供保障。
当然，恢复性司法对我国刑事司法领域还是一个新生事物，对于如何将恢复性司法制度与我国现行缓刑制度进行融合，实现恢复性司法本土化等问题，还有很长的路需要走，这更召唤包括我们法官在内的所有法律人进行积极有益的探索。
参考文献：
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（作者单位：杨杰，广西师范大学法学院；孙志强，河南省鹤壁市中级人民法院）
