当今时代，保持司法的独立性被视为公正司法和人权保障的根本，司法独立被认定为国际潮流和“必由之路”。无数杰出的知识分子进行了大量极有教益的研究，但大量的工作集中在司法独立的必要性、必然性与美好前景上，而关键的问题是，司法独立的理论预设是什么？它是否是无条件、无前提的？它究竟需要什么样的制度支撑与保障条件？
从实践上看，半个世纪以来，在保证司法的独立性已成全球潮流的背景下，诸多第三世界国家是否成功建立起了这套制度并能良好运转？进而，对于正在或将要进行司法改革的所谓法治后发国家而言，应该如何视之？
当今世界，关于司法独立制度存在着许多理论和实践的迷思。在中国，作为一套司法制度，就保持司法的独立性而言，对其奠立之根基与支撑之条件，学界依然缺乏足够细致和有分量的研究。这些本应早就解决的问题，今天仍有深入讨论的必要，并应根据翔实的经验考察做出更深刻的理论反思。
利用当前一些重要国际数据库及治理指标中与法治和司法相关的指标，通过对全球尤其是典型发展中国家司法独立制度运行实践的考察，可以发现：
第一，司法独立不是无条件、无背景的，它需要历史与政治传统、社会环境、制度框架、机制保障等一个复杂系统的保障，而且它本身就是这个社会系统的一部分；
第二，从经费投入上讲，司法独立或者说保持司法独立性是昂贵的，然而昂贵的经费投入只能说是司法独立良好运行的重要条件，但不能保障它一定运行良好；
第三，普遍选举、三权分立、多党政治等西式民主虽然在西方国家与司法独立之间表现出了相互促进的正相关关系，但这种关系并不是必然的。经验表明，西式民主并不能确保司法独立的良好运行，同时高质量的司法独立也未必以绝对的西式民主为前提；
第四，对于非西式民主体制的国家或地区而言，建立高质量的司法独立不仅是可能的，而且是现实的；
第五，司法独立也不是一个绝对的非此即彼的概念：要么司法独立，要么司法不独立。事实上，它可能还存在一个程度或类型的问题；
第六，司法独立并不是终极目标，更不是终极真理，更重要的是司法体系运行的实际绩效；
最后，值得注意的还有一点，那就是司法独立不仅要求立法和行政机关不侵蚀司法权，同样还要求司法克制（judicial restraint）或司法谦抑（judicial passivism），法院应该谨慎实行司法能动主义，不能过分地将自己的意志强加给立法与行政机关或者社会。
对于中国的司法制度改革而言，司法独立制度运行的经验，既难以支持以司法独立为名对现行体制的否定，也难以支持以体制为名对司法独立的排斥。
必须交代的是，这个研究在有些方面可能会得出与当前学界某些认识并不完全一致的发现。这不意味着是质疑现有学界成就的“否定”，而是旨在拾遗查漏的“补阙”，并不意图提出高深玄奥的理论，只努力以实事求是的经验考察呈现出我们本应重视但却有意无意忽略了的简单常识，从而展示出问题所本来就具有的复杂性，并希望以此促使人们放弃“一招鲜，吃遍天”的迷思，真正解放思想，以独立之精神与自由之意志，进入丰富的经验世界，具体地解决身边的真实问题。
理论目标与制度框架
司法独立制度的产生，与近代西方的资本主义与市场经济有着内在的必然联系。资本与市场经济——财产权——是它的底色。韋伯对此有经典论述。在他看来，在陌生人交易风险大且难以控制的市场经济条件下，对产权和契约的保护就需要一套政治独立和技术可靠的司法体系。这个命题成为现代西方法律理论的核心，成为将法院定位为国家保护市场核心组织合法性的最佳证成。
这一理论进路随着韦伯将政治支配的类型划分为形式非理性、实质非理性、实质理性、形式理性四种理想类型的经典型构，在很大程度上成为当今世界各国司法理论共享的思想背景。经济学家道格拉斯·诺斯（Douglass North）发展了这一进路，他将制度定义为用来减少人类交往不确定性的社会“游戏规则”，并提出经济绩效以制度（比如法院功能的发挥）保护产权和合约权利的力度为标准。
他们二人的理论为以工具主义方法为指导的司法改革提供了理论上的辩护，实际上，近年来世界银行、国际货币基金组织以及其他西方机构所支持的新自由主义战略就是以此为基础。政府最小化及与此同时的司法和社会最大化——也即所谓小政府、大社会及独立的司法，构成了其虽然丰富但却并非完全逻辑自洽的光谱。
近代以来西方国家司法独立建立的过程与这个理论恰相印证。以英国为例，其司法独立主要是指普通法院相对于国王和行政部门的独立。
实践中，司法独立不仅是一项重要的司法制度，也是近代以来在西方所形成的重要政治制度与政治原则。一方面，它是三权分立与权力制衡的重要环节，从而避免政府的暴政；另一方面，它还是近代以来西方普选制民主下，少数人对抗多数人“暴政”的重要制度设计。
因此，从西方的实践来看，它需要权力的分立和制衡，以及司法机构独立和法官独立三个重要支点。它们共同构成了保持当今西方国家司法独立制度的基本框架。
西方学者的共识是，保持司法的独立性要求独立的法院、独立的法官以及法定的诉讼程序。因此，对司法独立性的保障，需要立法、行政、司法三种权力的分立、司法机关的独立、法官的独立、裁判行动的独立、物质和经费保障以及法官从业保障等支撑性条件。
当然，还有另外一个同样重要但往往却被忽略的因素——司法克制，因为三权分立不仅意味着立法与行政对司法的尊重，同样还要求司法自身恪守本分。
从司法独立的经验实践来看，虽然立法与行政会不断地试图侵蚀司法权，而司法权也未必那么中立和防御，它也有可能试图去侵蚀立法与行政，甚至积极干预社会，所谓“最小危险部门”，并不等于零危险部门。美国自身的实践也表明，“无论最高法院由哪些人组成，都趋向于增加自己的权力”。因此，三权分立与司法独立的情况下，司法如何自处，如何处理与立法、与行政的关系，也是一个重要的方面。无论从理论还是实践上讲，司法独立也会意味着司法克制、司法尊重（judicial deference）或司法谦抑，司法也必须尊重立法、行政与社会发展自身。
当然，并不是说司法独立一定不允许司法能动。
制度实效的全球考察
作为旨在抵御暴政、保障人权的一种司法制度和政治制度，司法独立的基本制度框架已经在全世界绝大部分国家建立起来。但其在全球各国运转的具体实效如何呢？
（一）理论与实践的悖论
司法的基本功能是通过确定权利义务的边界与归属从而定纷止争，公正和平等是它的基本要义。作为国家职能的一部分，司法对于维持社会稳定、促进经济发展、保障社会福祉、滋养人类文明，都是不可或缺的核心要素。
当今世界，几乎所有国家都一直在寻求改进其司法体制，以至于“司法改革”一词像“全球化”一样，已经进入了各国当地的语言之中；但半个世纪以来世界各国的司法改革却几乎都是在西方强调司法独立性制度的影响下，甚至是在西方国家的推动与控制下进行的。不可否认，种种司法改革项目在提升法治、人权与强调司法独立性的观念上效果明显，但改革的整体效果却有雷声大雨点小之嫌。
仔细检视会发现，除主要分布在西北欧、北美、澳洲与东亚的大约30多个国家或地区，经过一个多世纪的努力，不仅能够保持司法独立性而且还能实现基本良好的运转外，其他绝大部分国家虽经过半个多世纪的司法改革，终究未能建成如西方一样有效运行的保持司法独立性的制度。
司法改革及司法独立制度的运转效果，还可以通过一些量化的方式展现出来。虽然迄今为止，并无专门的指标或者标准对不同国家的司法独立进行评估，但并不意味着我们对此束手无策。实际上，近年来影响逐渐扩展的全球治理指标以及“全球竞争力报告”等，都包含有参考价值的工具性指标。世界银行最新发布的全球治理指标（Worldwide Governance Indicators）1996年-2011年数据，评估了215个经济体的治理指标。在“法治”（司法是其重要方面）这个指标上，数年来各个国家的得分与百分位虽然颇有变化，但幅度并不大，基本保持稳定，只有伊拉克等少数国家因为美军入侵，政局动荡，情况反而恶化了。
比如印度、巴西和俄罗斯，都已经建立起司法独立制度，俄罗斯甚至已經迈入高收入国家行列，但它们的治理指标的法治指数得分仍然很低。就2011年度而言，随机抽取GDP前十名的大型经济体，发展中国家里，巴西得分最高也仅为0.01，俄罗斯最低，为-0.78。不计同为第三世界国家的中国，其他六个发达国家中，除了意大利得分最低为0.41外，分数最高的为英国的1.67，最低的日本也有1.27。
对比鲜明的是，“非民主体制”的新加坡，2011年度得分为1.69，从1996年到2011年的15年里，得分最低也在1.27分，最高达1.76分。香港特别行政区表现类似。
世界经济论坛发布的《全球竞争力报告2012-2013》对司法独立和司法效率的排名，也大体与此相符。也就是说，即便后发国家建立起了独立的司法体系，其运转也很少能够达到作为榜样的法治发达国家水平。
（二）独立并未必然导致正义
由于实践中存在着上述悖论，一个值得关注与深思的现象是，有些国家很早就建立起了保持司法独立性的制度，有些国家则是通过学习与借鉴建立起司法制度，其中有的运转良好，有的则徒有其表。
比如拉丁美洲，在“建立起”保持司法独立性的制度之后，总统干预司法的情况仍然时有发生。俄罗斯虽然实行了三种权力的分立、司法的独立性以及违宪审查等制度，但却并没有消除“进入法院时你穿着一身衣服，出来时你会一丝不挂”的严重司法腐败，俄罗斯人说，“就像鸭子的肚子，法官的口袋很难被填满。”世界上最大的民主国家印度、曾经号称亚洲民主橱窗的菲律宾，都建立起了先进和完善的司法独立制度，但简单浏览一下透明国际等组织所发布的指标，就可发现它们同样都是世界上著名的贪腐国家，行政和司法腐败都极其严重。
可以说，大部分第三世界国家所建立起来的司法独立制度，其表现都不过尔尔。司法腐败、难以获得公正的审判、司法效率低下、案件拖延严重、诉讼代价过高，成为绝大多数第三世界国家司法的常态，哪怕它们已经建立起西方式的司法独立制度。
而同时，在东亚的中国台湾、香港，以及新加坡、日本、韩国等，却相对成功地建立起了保持司法独立性的制度，并且运转还算良好。良好并不是完美。实际上，即便在最早建立起保持司法独立性制度的国家，司法的整个运转也并非完全令人满意。英、美、法、德、意大利、日本等较早建立起司法独立制度的发达国家，近20年来也纷纷开展各自的司法改革，就是因为其司法制度在实现正义上仍有差距。换个表达方式说，完全独立的司法独立还未曾存在过。
也就是说，正义可能需要独立，独立也可能导致正义，但它们之间的关系显然不是必然的；或者说，我们不能武断地构建独立与正义之间的因果关系。我们可以从逻辑上说，司法独立（或者保持司法的独立性）是实现可持续社会正义的必要非充分条件。
内在条件与机制保障
环顾世界，司法腐败已成为全球现象，2012年，联合国法律专家、专门负责法官和律师独立工作的特别报告员加布里埃拉·克瑙尔（Kanul）在向联合国大会提交的年度报告中指出，各国都要为抵制司法腐败而做出更大的努力。
为什么人们满怀着热忱与憧憬种下保持司法独立性制度的龙种，但收获的却大多是司法腐败、司法低效、司法不能甚至司法虚假独立的跳蚤？原因何在？其背后有无深层的背景？这些需要我们一方面弄清楚保持司法独立性制度的本质并考察其运行的制度条件与保障机制，同时挖掘出保持司法独立性制度南橘北枳的更深层次的历史与社会原因。
一旦深入下去，我们就会发现，实际上，除了宪法、法律层次上的制度性框架外，司法独立的实现还必须依赖于一些不可或缺的内在条件与机制保障。
司法独立是近代西方才出现的制度。随着对保持司法独立性的强调，“司法”本身也发生了极大的变化，其中基本的变化是法官遴选制度及其所带来的法官素养的提升。没有高素质的法官，司法的独立带来的往往是司法专断、司法低能以及更为严重的司法腐败。
因此，法官的遴选与素质决定着司法独立的质量与成败。比较典型的是新加坡这样的成功者。作为另外一个东亚转型成功者，韩国同样对法官遴选有着严格的要求。在英国、丹麦、德国、奥地利等国同样如此。比如在英国，法官一律从律师中选拔，在低等级法院任法官一般需律师执业七年以上，在高等级法院则要十年以上，且一般只有皇家大律师才可能成为高级法官。
即便在保持司法独立性的制度已经运转较好的国家，也仍然面临保持和提升法官素质与履职能力的挑战。比如在美国，虽然总统享有任命联邦法官的权力，但他通常会咨询美国律师协会中的联邦司法常务委员会意见。联邦司法常务委员会负责评价每名候选人，并给出“完全胜任”“胜任”和“不胜任”三种结论。总统根据上述结论任命联邦法官。因此，美国律师协会在联邦法官任命中的作用不容忽视。法官任用的多方参与也是有一定的历史原因的。
由此可见，不是什么样的“司法”或法官都能独立，司法也不是想什么时候独立就什么时候独立。遴选法官的条件以及法官的素质，是司法能否独立、司法独立能否成功的重要内在基础性条件之一。
此外，无论是法院还是法官，如果要获得独立性，都必须有一定的物质和经费保障。而对于法官来说，还必须有行使职权时某种程度上的豁免权或职业保障。
在具体保障措施上，各国会有所差别。整体上而言，各国法院经费预算一般享受不同于普通国家机关的特殊保障，法官在任期、薪酬等方面，也都待遇优渥，这是他们正常履职的重要条件。
以荷兰和丹麦为例，其法院经费均由专门的委员会根据全国法院上年度经费开支和当年可能增加的费用，编制全国法院单独的预算计划，由司法部报请国会批准，委员会主要按照各个法院办案数量情况负责对经费进行具体分配，并对经费使用情况进行监督。两国对法官从业也有明确保障，法官一经任命，除因犯罪外不得剝夺其法官资格，直至70岁退休。新加坡法官的长任制可以服务到65岁，除非他本人犯法，并经严格的法律程序，在任期内任何部门或个人不得撤换他，法官的高薪制由国会决定，一经任命也不得任意削减，这些使法官在工作上有安全感。最后，最高法院的法官在执法中依法享有豁免权，其言行不对任何人负责，也不得在国会中讨论，除非经国会议员总数四分之一以上的动议。澳大利亚法官70岁退休，年薪30万澳元以上，10倍于普通公民的收入，而且薪水一般只增不减。中国台湾地区从1979年起至2007年底，法官的工作待遇提高了11倍多（剔除通货膨胀因素）；同时实施了法官的终身保障制度，规定法官自愿退休时除退休金外并另加退养金，且法官70岁时不办案仍可照领全薪的“优遇制度”。
类似规定在阿根廷、法国、英国也都存在。
当然，维持司法的独立性还意味着司法权的专属性和终局性，也即司法权只能专属于司法机关，并且法院的判决具有终局性。
实际上，保持司法的独立性还包括法院行政管理的独立、法官惩戒与弹劾、晋升等方面，同时还要理顺不同类型法院及同类型但不同审级法院之间的关系。除了框架性制度，具体的微观运行机制也同样决定着司法独立制度的运行效能。
影响因素的复杂性
从西方的理论与实践来看，司法独立制度的前提便是三权分立“体制”决定司法独立的成败。三权分立的前提则是普遍选举与多党政治，也即西方的民主体制。对于这个在西方学术界几乎成为共识的结论，值得我们基于经验考察做出认真的分析，并进而探讨影响司法独立制度有效运行的复杂因素。
（一）体制决定论的洞见与谬见
长期以来，在司法改革与司法独立的问题上，一直流行着政治论或体制论。这种看法认为，司法独立之所以久难倡行，关键不在于其自身，而在于政治上的不民主甚至政治专制主义。而这里的民主，不言而喻，就是普遍选举、三权分立与多党政治。
比如，在西方学者看来，正是由于一党领导，导致越南法院更愿意执行党的政策而不是法律，从而导致法治不倡，司法不能独立。对中国的认识也有些类似，比如认为中国的法治与法院改革都受到政治的控制，因此导致司法独立难以实现。在拉美、中东，情况也是一样，正是那里不断涌现的非民主的强人政治，阻碍着司法独立制度的建立与有效运行。这的确是富有洞见的观察，因为事实上，司法独立运行较好的国家，绝大部分具有西式民主的特点。
但真理向前多走一步就是谬误。如果因为一些未能实行西式民主的国家的司法独立制度无法有效运行，就认为西式民主体制是实现司法独立的前提条件，可能就有点不符合事实了。正如前文所引用的全球治理指标和全球竞争力报告的指标，数据可能很枯燥，主要都是西方机构做出的，个别数据可能因统计口径不同而有出入，但也能在一定程度上说明问题：第一，新加坡和香港特区的经验说明，在非“（西式）民主”与多党政治体制下，完全可能建成高质量的司法独立；第二，完成了西式民主转型的国家，未必能够建立起高质量的司法独立。
因此，司法独立或者说保持司法独立性与西式民主（以普遍选举、多党政治、三权分立为特征）之间并无必然的因果关系。事实上，也有西方学者认识到，民主既不是司法独立的充分条件，也不是必要条件。即使是一党制的政权也可能给予法院较为独立的司法权，其原因包括促进经济增长、维护社会秩序、约束政府官员、提高政权的合法性等。
可见，按照西方标准进行民主转型，可能会促进司法独立制度的建立与有效运行，但这并不是必然条件。更重要的条件，很可能是并未得到重视的各国自身的具体条件或国情。
正如在对亚太国家司法改革的经验进行翔实考察之后，印度学者莫汉·戈帕尔（Mohan Gopal）沮丧地指出：50多年司法改革方案的经验清楚地显示，司法机构——比其他种类的公共机构更甚——不能被“设计”和“制造”。也就是说，不能通过植入实现设计好的法律、机构和人员来“生产”它们。
因此，改革方案必须是“自然生长”而不能是“人为构建”出来的。完全属于本土的改革，持续性成功的可能也高得多。如果说这个发现不是对既有司法改革方案之否定的话，那么，它足以提醒我们司法问题的复杂性，而不能去简单化理解。
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