摘要本文通过对中国婚姻制度区际法律冲突的特点的分析,对我国大陆与港澳台的婚姻制度的相关冲突规范进行了比较,并在解决冲突原则的指导下,借鉴国际上处理相关问题的经验,顺应国际趋势,寻求可行的解决冲突的途径及最佳法律适用。
关键词中国婚姻制度 区际法律冲突 解决模式
中图分类号:D923.9 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-047-02
由于香港、澳门的回归及大陆与台湾大三通的实现,中国已经成为世界上区际法律冲突最为独特的复合法域国家之一,加之婚姻制度本身就与人们的生活息息相关,故而,更增添了我国婚姻制度的区际法律冲突的复杂性以及可探讨性。
一、中国婚姻制度区际法律冲突的特点
由于我国各法域在婚姻制度领域有着截然不同的制度变革,故我国婚姻制度的区际法律冲突有别于发生在其他领域或主权国家间法律冲突。
(一)是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突
这一特点尤为表现在宪法对各法域约束力的差别性上。虽然宪法等中央立法对大陆地区制定的法律有绝对约束力,对港澳台地区法律的约束力却只局限于有关维护国家主权统一和领土完整的条款,至于婚姻家庭方面的法律的制定,港澳台都具有完全的自主权。
(二)是一种存在着适用国际条约冲突的区际法律冲突
我国婚姻制度的区际法律冲突不仅表现为各法域本地法间的冲突,还表现为各法域本地法和其他法域适用的国际条约间的冲突。如我国四法域中只有香港加入了1970年海牙《承认离婚和法定分居公约》,其他三法域则不适用该公约,由此必然会产生法律冲突。
(三)是一种婚姻实体法规定存在巨大差异的区际法律冲突
主要表现在各法域都有一些独特的婚姻制度,各法域有着某些完全相悖的婚姻制度,某一法域关于某些婚姻制度的规定较其他法域详尽或多样化这三个方面。
(四)是一种与传统婚姻家庭法律文化关系密切的区际法律冲突
传统婚姻习俗和资本主义的生活方式、价值观念等都对港澳婚姻制度产生深刻影响,在同性恋、老年人赡养等问题上都较大陆有较大差别。而台湾的婚姻法律制度则更注重传统伦理在法律中的体现,很大程度上限制了解决冲突的方法,如很难在实体法上达成一致。
二、中国婚姻制度区际冲突立法比较与评析
大陆地区在解决我国婚姻制度的区际法律冲突方面适用《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》),而其草拟的1991年《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》(简称《示范条例》)则可以作为解决冲突的一个参考。
台湾当局分别制定了2006年《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(简称《两岸关系条例》)和《香港和澳门条例》(简称《港澳条例》),包含两种并行的区际冲突法制度。
香港和澳门对区际法律冲突和国际法律冲突基本适用相同的冲突规范。
(一)关于结婚条件和方式
对于结婚实质要件的法律适用,大陆适用婚姻缔结地法律;香港适用当事人双方各自住所地法,且在实际审判中采用各当事人婚前住所地法;澳门适用当事人各自的属人法;对于结婚形式要件的法律适用,大陆与港澳均适用婚姻缔结地法。
《两岸关系条例》中规定,结婚的方式及要件依行为地法;《港澳条例》中规定,结婚成立要件依各方当事人设籍地区的法律,但结婚方式符合当事人一方设籍地区的法律或行为地法亦有效,而当事人一方为台湾人且在台湾缔结的婚姻,方式依台湾法律。
我认为,婚姻制度的区际法律冲突毕竟不像国际法律冲突那样涉及主权国家间的利害冲突,故而没有必要区分结婚的实质要件与形式要件,均适用婚姻缔结地法。
(二)关于夫妻人身关系和财产关系
对于夫妻人身和财产关系,大陆《民法通则》没有作出具体规定。
根据香港法律,夫妻间人身关系的法律适用以当事人住所地法为主,以法院地法或行为地法为补充。而夫妻间财产关系则依次适用当事人自治原则、推定和婚姻住所地法,而涉及不动产时则适用不动产所在地法。
“澳门民法典”规定,夫妻人身关系适用夫妻共同惯常居所地法律,无共同惯常居所地时,适用与家庭生活有最密切联系地的法律。而夫妻间财产关系则依次适用当事人自治原则、夫妻共同惯常居所地法原则和最密切联系原则。
《两岸关系条例》中规定,我国台湾地区人民与大陆地区人民在大陆地区结婚,夫妻财产关系依大陆地区法律。《港澳条例》中规定,夫妻财产制,依结婚时夫之设籍地区的法律。依台湾法律订立财产制者,亦为有效。
综合以上,我认为《示范条例》的规定是比较合理的:夫妻间的人身关系依次适用双方的共同住所地法、经常居住地法;夫妻间的财产关系依次适用当事人明确选择的法律、双方共同住所地法、经常居住地法。但涉及不动产的,适用不动产所在地法。
(三)关于婚姻效力
关于婚姻效力,大陆不分实质和形式要件均适用婚姻缔结地法。而港澳台地区均区别实质和形式要件:香港以当事人婚前住所地、澳门以当事人本法域法作为实质要件的准据法。台湾地区人民与大陆地区人民间的婚姻效力依台湾地区法律;而与港澳人民结婚,婚姻效力通常情况依丈夫设籍地区的法律。对于形式要件,港澳台均适用婚姻缔结地法。
就中国区际私法而言,中国四法域间的婚姻风俗道德并无太大差异,故在婚姻效力的法律适用上不分实质形式要件且以婚姻缔结地法为准,可免去区分适用法律的繁难。
(四)关于离婚事由和效力
大陆和香港地区在离婚的法律适用上采用的都是法院地法,并以管辖权作为处理离婚案件的切入点,只要确定自己对涉外离婚有管辖权,即适用本法域法。
“澳门民法典”规定,夫妻共同惯常居所地法原则和最密切联系原则同样适用于离婚。
而《两岸关系条例》则规定,协议离婚的方式及要件,依行为地法;判决离婚的事由依台湾地区法律。台湾地区人民和大陆地区人民之间的离婚,效力依台湾地区法律。这样将“协议离婚的方式及要件”与“离婚效力”的准据法分离和对立起来的前后矛盾的规定,很显然违背法理与人情。而《港澳条例》则规定,离婚原因依起诉时丈夫设籍地区的法律和台湾法律。离婚效力依丈夫设籍地区的法律。
可以看出,我国台湾面向大陆设定的区际冲突法带有明显歧视性。如在《两岸关系条例》中多采用单边冲突规范,并对由此产生的法律真空设定了“未予规定则使用台湾地区法律”的兜底条款,从而以“合法”手段扩大了台湾法律的适用范围。
离婚适用受理案件的法院地法是国际通例,但澳门和台湾地区还以丈夫的本国法作为离婚准据法的另一选择,而事实上这个规定的意义不是很大。因为通常情况下,受理案件的法院地就是一方当事人的住所地,而如果离婚双方当事人住所地不一致,则本身就不是适用住所地法所能解决的问题了。
三、解决中国婚姻制度区际法律冲突的原则
既然我国四法域之间的关系如此特殊,而其婚姻制度在实体法和冲突法上又都有着极大的不同,自然选择解决冲突的原则是一个至关重要的问题。
(一)注意发挥宪法及宪法性法律文件的统帅作用的原则
这一点上,美国宪法就以“完全忠诚与信任”条款来限制在解决国内州际法律冲突时公共秩序保留制度的适用。我国宪法也应借鉴其做法,发挥自己解决区际法律冲突的作用。
(二)限制公共秩序保留制度适用的原则
在处理婚姻制度的区际法律冲突时应慎用公共秩序保留制度,明确其适用的指导原则、范围、标准、程度等,力求只在“明显违背”本法域公共秩序的情况下才予以适用。
(三)既尊重传统婚姻习俗又符合现代公序良俗的原则
由于婚姻制度与社会制度和意识形态的密切相关性,故而在设计解决法律冲突的方式上必须充分考虑到传统婚姻习俗以及人们的接受性,台湾婚约制度的延续则是一个最好的例子。另一方面,一些传统婚姻习俗不一定符合现代公序良俗。如台湾地区的区际冲突法在婚姻家庭领域还是确立了丈夫设籍地区法律的优先地位,这与我国宪法中规定的男女平等原则以及国际私法逐步消除性别歧视的总体趋势相违背。所以在统一我国四法域婚姻制度的过程中,应当兼顾传统婚姻习俗和现代公序良俗两方面。
(四)保护弱者利益原则
保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现,也是国际私法发展的趋势,其精髓是实质公平。这个原则自然也可以适用于区际法律冲突的解决,并且在婚姻制度领域更显重要。
四、解决中国婚姻制度区际法律冲突的最佳途径及评析
我认为比较符合我国特殊国情并在现阶段有可行性的模式有以下几种:类推适用国际私法;采用国际冲突法条约和国际惯例;各法域分别制定自己的区际冲突法;制定全国统一的区际冲突法;各法域分别采用相同的区际法律冲突和区际司法协助“示范法”。以上五种方法中,最后一种是较值得我们加大投入力度的途径。
大陆方面草拟的《示范条例》就是具有中国统一区际冲突法形式的示范规则,虽然只是一个立法建议,但对各法域具体婚姻案件的审理具有积极指导意义。由于中央没有制定全国统一的区际冲突法的权限,故而如果能够通过协商,使各法域能够自愿加入已经制定完成的《示范条例》,也不失为一个好的选择。
另外,各法域间开展区际司法协助并借此推动区际司法协助的立法不失为解决我国区际法律冲突的一个办法。而区际司法协助示范法模式指的就是在中华人民共和国司法部下设立一个“中国区际司法协助委员会”,成员自然包括我国四法域的代表。其可以在中国国际私法学会的协助下,经过协商,制定《中国区际司法协助协议(示范法)》,并经委员会全体会议审议通过后,交由各法域权力机构分别立法实施。
由此可得,示范法的渐进性、灵活性、公允性及其对统一我国区际冲突法的巨大促进性,使其成为我们解决婚姻制度区际法律冲突最主要的努力方向。
总而言之,在解决我国婚姻制度的区际法律冲突时,不应操之过急,尤其是几种解决模式发挥作用的起点都较高,只能在保证法律和社会稳定的前提下,循序渐进地消除冲突。
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