摘要：新刑事诉讼法将刑事和解设立为一项法定程序，引出了该制度在民族地区的适用问题。如果说刑事和解制度是对刑法的“一次变通”，那么将其应用到民族地区即是对刑法的“二次变通”。这是因为刑事和解制度在民族自治地区适用时，会面临少数民族和解习惯法的挑战。
关键词：刑事和解制度;民族地区;二次变通
刑事和解制度是以国家法为依据的刑事特别程序，其适用的前提、范围、形式和效力有着明确的法律限定;和解习惯法是以民族习惯法为支撑的民族区域刑事冲突解决途径，其采取的标准、方式和内容因地而异，既无规范的制度设计，也无成文的法律约束。如此一来，两者在民族地区适用的矛盾难以避免。例如新刑诉法第277条规定了刑事和解适用的案件范围，但现实中少数民族地区运用和解习惯法解决的刑事纠纷的类型往往超出法定的范围，如藏区的命案（故意杀人案）和血案（故意伤害致人重伤案）等，是否应承认其有效？又如新刑诉法第278条规定刑事和解的主持者仅限司法机关，但少数民族地区的调解者往往由“德古”“阿卡”
“阿訇”等民间、宗教人士担任，应否承认其有权？诸如此类的矛盾会导致刑事和解制度与和解习惯法在民族地区的二元冲突局面，如调适不当，则要么刑事和解制度被虚置，要么和解习惯法被罔顾，无论哪种结果，都不利于规范化的刑事和解在民族地区的有效推行。笔者力图通过对刑事和解制度的变通，对和解习惯法合理资源的汲取，以构建一个融现代法治精神与民族习惯法精髓一体的民族地区刑事和解制度。
一、刑事和解适用范围的变通
刑诉法第277条将刑事和解适用的案件范围规定为：因民间纠纷，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的范围案件，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的;除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。从形式上看，刑事和解案件覆盖了侵犯公民人身权利、民主权利、财产权以及除渎职犯罪外的其他过失类犯罪案件，其范围较为宽泛;从实质上看，由于设置了“三年以下有期徒刑”与“七年以下有期徒刑的”的限制，符合上述案件范围的有些犯罪因法定刑的起点较高实际上无法适用刑事和解，如刑法分则第四章的
“绑架罪”“故意杀人罪”“故意伤害罪”中因致人重伤而导致法定刑升格的情形等，刑法分则第五章的“抢劫罪”“盗窃罪”“诈骗罪”中因数额和情节而导致法定刑升格的情况等。
从实际图景看，民族地区适用和解习惯法的刑事案件范围要远宽于刑诉法第277条的限定。在青海藏区，一直盛行采用赔偿的方式解决致人死亡、伤害、强奸、盗窃等刑事冲突的习惯法，分别被称为“赔命价”“赔血价”“赔奸价”“赔盗价”等。其中，“赔命价”对应的致人死亡案显然包括故意杀人致人死亡与故意伤害致人死亡行为，“赔血价”对应的伤害案无疑涵盖故意伤害致人重伤行为，“赔奸价”和“赔盗价”分别对应的强奸案与盗窃案包括了强奸行为以及数额较大、情节较重的盗窃行为。在国家法日益强盛的今天，部分民族地区为何仍坚持和解赔偿习惯法作为解决刑事纠纷的依据？恩格斯曾言：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”美国法理学大师博登海默指出“当某一特定群体成员开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例和习惯时，习惯法便产生了。”流行于一个民族的纠纷解决习惯做法从萌芽、壮大、发展到成熟无不渗透着特定的宗教、经济与文化观念的影响，它们是支撑民族地区习惯法的灵魂，是其足以扎根的、赖以生存的土壤，也是刑事法治在民族地区的推行必须正视的资源。刘之雄教授指出：“如果我们从近现代以來的刑事法治理论的角度去看我国少数民族的法律文化，那么可能会指斥其落后;如果我们怀有汉民族法律文化中浓厚的报应主义、重刑主义情结去看少数民族的法律文化，那么会认为其罚不当罪，有放纵罪犯之虞。但是，如果我们以恢复性司法理念和刑罚的轻缓化、社会化、去刑化发展趋势为视角去看我国少数民族的法律文化，那么就会发现其不乏合理因素，其基本的价值取向和做法甚至与刑事法律制度的变革、发展方向高度一致。”除此之外，笔者认为，民族地区的民众对习惯法的认同也是不可忽视的原因。信仰是法律的生命，认同是信仰的基础。通过和解赔偿习惯解决刑事案件之所以在民族地区享有极高的声誉，关键在于当地的民众对此解决途径的认可与信赖，这是经过长期历史发展所沉淀的法律心理。换言之，在他们看来，通过和解赔偿的方法了却刑事纠纷，比包括国家司法救济在内的任何途径更为优质，更能回应他们对于正义、公平、效率等价值的诉求。这也是为什么在有些少数民族地区，即使司法机关已经作出了刑事裁决，被害人一方私下仍继续要求加害人一方予以经济赔偿。现代法治观念在民族地区的确立不应抹去这种“认同”的印记，而应在尊重的基础上予以规范引导，以促使更科学的更具普世意义的法律信仰在民众心中的建立。
二、刑事和解主持范围的变通
刑事和解一般有三种运行模式：第一，司法机关主导的和解。在此模式下，被害人与加害人的和解已属刑事司法程序一部分，司法机关是刑事和解全程的参与者，从和解程序的提起到和解活动的主持再到和解协议的制作、确认与监督均由其全权操办。第二，司法机关委托的刑事和解。依此模式进行的刑事和解同样已进入刑事诉讼程序，但与第一种模式不同的是司法机关不再包办和解事宜，而是委托社会调解机构进行调解。第三，刑事诉讼外的民间调解。与前两种和解模式不同的是，此种调解模式完全在司法体制外进行，介入与控制调解的主要力量是基层组织、民间组织与社会威望人士。他们受被害人与加害人双方邀请，负责聆听双方意见并居中斡旋，促使调解协议的达成。当双方就赔偿等事项达成一致后，调解便宣告结束，案件不再诉诸司法机关。
刑诉法第278条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”据此，刑事和解制度采纳的是司法机关主导的和解模式。那么，另两种和解模式在民族地区有无存在空间呢？笔者持肯定态度。在不同民族聚居地区，活跃着的不同身份的民间调解令人注目。民族地区充沛的民间调解力量决定了三种调解模式在民族地区的并存使用是合理的选择。在不同的民族地区，依其习惯法强盛的程度，三种调解模式的优先选择性存在区别。在民族习惯法较为强盛的青海藏区、凉山彝区，第三种调解模式应成为主流。具体做法是司法机关不启动刑事调解程序，先由被害人与加害人在民间调解力量的主持下自行协商，如果能达成调解协议的，则司法机关不再过问，该刑事纠纷宣告终结。如果不能达成调解协议，当事人求助于司法机关，则由司法机关介入或委托社会组织进行调解。
三、和解协议效力范围的变通
刑诉法第279条对和解协议对刑事司法活动的影响力作出了明确定位：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”照此规定，被害人与加害人达成的和解意义在刑事司法中具有免罪与轻刑两种功效。可以说，法律赋予了严格的成立条件，限于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的刑事案件。那么，此种限定在民族地区刑事和解中是否有放开适用的必要呢？在青海藏区，只要得到命价，即可解怨息讼;不给命价，就用各种方法索取命价。这表明在民族地区的法感情中，和解协议一旦达成，赔偿诉求得以满足后，即使不追究加害人的刑事责任，也能满足被害人一方内心对刑事纠纷解决应达到的期待值以及消除对加害人一方的愤恨仇怨。从刑法谦抑角度看，此时实无动用刑法之必要，因为刑法的谦抑性之实现，必然部分地倚仗于地域社会的非正式的控制方法。因此，和解协议在民族地区的效力应及于对更严重刑事案件的免罪功效上，如扩展到有期徒刑十年以下的犯罪上。当然，为避免和解当事人因反悔赔偿协议在司法机关作出无罪裁决后再次要求追究加害人刑事责任，司法机关应事先告知和解双方一旦指向免罪的和解协议签字生效，涉及案件将不能再进入刑事诉讼程序。
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