【文章摘要】
1995年1月1日WTO争端解决机制成立至今，大致有近400的WTO案件得到不同程度的解决。这些专家组和上诉机构报告的效力是否对后续案件具有“先例”约束力一直是一个学术疑难。本文结合法学理论，从实然和应然两方面，评析WTO案例解决机制中反复适用的解释的先例效力，并尝试提出解决对策。
【关键词】
案例法；WTO案例报告；DSB；先例
“案例法”（Case law），是源于英美法系的长久法律实践传统和习惯——法官的判例对后嗣的裁判过程具有约束力，没有明确可信的理由不允许法律适用中违背或推翻。“事实案例法”实质上是一个自身矛盾的概念。在WTO报告并不具有先例效力，但其解释却被反复引用形成有约束力的裁判，形成了事实存在的“先例”效力。例如，在WTO第一案“委内瑞拉和巴西诉美国——精炼汽油和常规汽油标准案中，专家组报告共计40次引用和体现了15个GATT案件的争端解决报告，其中对“美国1930年关税法第337条的案报告的引用达到11次。[[[]纪文华 姜丽勇：《WTO争端解决机制规则与中国的实际》，北京大学出版社2005年第一版。]]WTO报告的事实效力和法律效力产生了分歧。本文尝试对这个做出解答。
1 WTO“案例法”的存在源于现实需求
对案例法进行法律解释，源自于法律表达的特殊性质。在法典编纂中兴起的概念法学的理念中，立法者具有高度的理性，且具有充分的表达能力用适当的表达手段表现出这种理性。维特根斯坦名言：“语言为思维限定了界限。”但语言本身的不确定性是无法使法律完美无缺、逻辑自足，并且准确无误。这种情形下，法律解释就显得必不可少。法律的适用过程并不是完全的形式逻辑推理，法官并不是一台“自动售货机”，投入法条和事实，输出法律判决。WTO争端解决同样存在法律解释问题。总言之，WTO报告中解释源自于以下需求：
一是实现WTO法的确定性。如在欧共体荷尔蒙案中，专家组把“base on（基于）”解释为“与……一致（conform to ）”。上诉机构则认为“base on基于”的通常意义与“与……一致”不同——后者范围较之前者更为狭窄；同时，二者用于不同条文、同一条文的不同款项。基于此上诉机构认为专家组解释不符合SPS协定第3条的宗旨。在该报告中，上诉机构确定了“base on”的语境义，解决了实务中常需要判断的问题。该解释被嗣后案例反复引用，具有很强的效力。
二是保持WTO法的逻辑完备性。如在美国的汽油标准案中，上诉机构指出，审查一项措施是否符合GATT 1994第20条要进行两个层级的分析：1.审查该案例是否属于该条名列的例外项目中；2.如结论是肯定的，则再依据引言进一步分析。在美国的海龟海虾案中，专家组虽然注意到，过去的专家组虽然都首先审查是否符合第20条条列明的例外；但由于该条引言包含的条件对所有的例外都适用，因此先审查引言同样是必要的。对此，上诉机构指出，他们在美国汽油标准按中国表明的对第20条的上述分析步骤和顺序，不是随意的选择，而是对第20条的基本结构、逻辑的反映，并明确表示不同意专家组认为的“颠倒二者的顺序同样适用”的观点。以上可清楚看到，上诉机构的解释完善了WTO体制，同时还维持了先行案例的效力，使其具有了事实约束力。
国际法中的规则一般很难协商一致，所以常常采取不明确的表意方式以留补空缺，以便条约具体适用时更灵活多变。国家作为国际法的主体，代表的是一个地域内一个民族的全体利益，国家主权原则要求国际契约实现意思自治，这就要求DSB的权威裁判者在解读国际法渊源时，维持法的一致性、权威性、公正性。但专家组和上诉机构的案例报告是否具有正式法律渊源效力，这是与现实需求分离的两个不同的命题。
2 WTO“案例法”的实然效力
正式的法律渊源，需要几大要件，一是需立法部门在符合宪法授予的权限、程序下创设或认可。具体的形式可以是议会的制定法，也可以是是法官通过裁判形成有拘束力的“先例”。二是在国际法中，如果作为一项国际习惯或一般法律原则，则具有正式渊源效力。通过分析WTO报告中的解释的效力，我们发现其并不具备上述两大要件：
一是WTO报告的“先例”效力无法律依据。现行的WTO法律框架并没有赋予WTO报告的“先例”地位。《WTO协定》第16.1条规定，部长级会议和总理事会对该协定和多边协定享有解释专有权。该条可认定其享有立法解释权，但并未对争端解决机制的司法解释法源效力作出认定，当然也没有明确排除其效力。GATT23条赋予了争端解决机构对于各成员间因DSU适用框架协议引起的争端解决的强制管辖权，从而也确立了其司法适用的解释权的基础。但同时也没有对其解释的渊源效力作出认定。相对而言，现行的WTO体制对争端解决机制的司法解释权能作出了规定。《规范争端解决的规则与程序的谅解》（DSU）第3.2款规定，争端解决机制的职责是“维持成员方在涵盖协议项下的义务，并且依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）这些协议的现有规定”。即争端解决机制的权能是“阐明（Clarify）”协议的规定，这与“解释（Interpretation）”的意思相似，我们可以这是认定争端解决机制的司法解释权能基础。但从上述WTO的规定看来，专家组与上诉机构可以对WTO框架内的协议进行解释，但只限于在解决具体争端过程中进行解释，并不当然对后嗣案件具有约束力。
二是 WTO报告非国际习惯或一般法律原则，不具有国际法渊源效力。美国汽油案和日本酒精饮料案确立了《维也纳条约法公约》的“国际公法解释惯例”地位，其中31条第3款（b）规定：“在条约适用方面，关以其解释确立了个缔约方一致的嗣后实践（Subsequent Practice）。”然而WTO报告中的解释是否具有“嗣后实践”效力，有几点值得商榷。首先是嗣后实践的“一致性”的认定问题。反向协商一致的决策机制在争端解决中的适用，削弱了其意志的一致性。其次是《维也纳条约法公约》的国际惯例地位是由先行案例确立，其效力问题仍未定论；另外这里也陷入了循环解释的怪圈：案例的“先例”效力未定，惯例的确立效力需以前者的确立为前提。最后日本饮料案上诉报告中指出的“嗣后实践应为一系列行为”的论述具有一定合理性。《国际法院规约》第38条规定了用司法判例确定某项法律原则存在及涵义解释的辅助资料、证据。国际公法领域是明确排除法院“先例”效力的，但并未当然排除WTO争端解决机制的报告“先例”效力。在国际行政、立法、司法体制尚未完全成熟确立前提下，国际法院和争端解决机制的组织法律关系不明，简单认定为隶属管理关系、业务内的领导监督关系都是不妥当的。因此二者的司法运作体系还不具有法律关联性。不过至少能明确一点：在国际司法裁判中的“先例”效力无论是在国际法院还是国际仲裁，都不能作为一种正式的法律渊源。即WTO报告中解释不能依据国际反复践行的国际惯例和一般法律原则确定其“先例” 的法律效力。
3 WTO“案例法”的应然效力
前面的论述中，WTO 报告的实然形态我们可以给予定性：具有事实效力但不具有法律效力。如澳大利亚大学学者Adrian T.L.Chua提出：“专家组的实践表明，虽然先前通过的专家组报告的法律推理通常被后来的专家组所遵循，但他们并不像普通法意义的先例原则那样具有严格的约束力……GATT专家组的解释对后续争端不是约束性的，但他们事实上具有重大的先例价值。”
这种做法是否符合现行WTO体制和宗旨，以及是否应当赋予事实案例作为软法的合法的法律地位？争论的焦点在于对其正式法律渊源的认可和评价。从法律证成的角度，法的渊源是指依据特定法律共同体一般所承认的规则，能够被用来作为解释结果或特定的法律决定的大前提即法律规范的证成基础的每一个理由。简言之，法律渊源是法律适用中法律推理的基础性理由，不仅包括成文法，习惯，判例，法理，甚至法律解释和特定的有效文件。依据Peczenik的观点，法律证成的基础理由包括实质性理由如道德准则，以及法律权威理由如成文法。权威理由给予了法律的可预测性、稳定性、一致性，尽可能消除法律适用者做决定时道德武断性。但如果法律推理只遵循权威理由，那么它只是权力持有者的奴仆了，也就不配称为法律推理或论证。正当性和可接受性的实质理由同样是符合人们的预期。因而，对于WTO案例报告中的司法解释，应当作为具有权威性的理由还是仅仅具有正当效力符合法的预期的实质性理由，这个问题在WTO争端解决机制尚未明确认可的前提下，具有很强的争议性。
（1） 从学者的诸多论述，我们可以归结出WTO“案例法”三点的应然形态：
从事实案例法存在和发展出发，认为“这样的报告”（特别是新的上诉机构的那些报告）将经常被以后的专家组依赖，并形成一个相当稳定的先例体系。
（2）从考虑其对后续案件的影响角度，Pierre Pescatore 认为应“同时以一种近的和远的视角来显现——限于当事方之间的法律约束效力及其所散发的对法律将来成长的先例的影响”。
（3）对于先前报告的实际使用，有学者认为“通过的专家组报告有强烈的说服力并可以被看作一种非约束性先例（Nonbinding Precedent），其作用相当于许多国家（如法兰西）的当代民法法理学和美国统一层级的法院判决所发挥的作用。”作为一种实际情况，当事方希望专家组引用先前的报告的，专家组将以采纳其推理的方式对他们予以考虑，从而事实上遵循先例。除非专家组有好的并阐述清晰透彻的理由，使得其认为他们应当相反地做。持有这种观点的如著名的国际贸易律师David Palemeter 和瑞士Neuchatel大学教授Petro C. Mavroidis；
基于此，大多数学者都认为，对于已反复践行的、为各缔约方一致认可或通过的案例，允许其签订协议，或授权其在WTO中特定职能部门中编纂案例。在经过法定程序认可后，最终确定WTO案例法的正式渊源效力。
4 结论
对于英美法传统的国家，判例的“先例”效力并不是当然的一开始就具备了。判例法的产生毋宁说是一种特定的历史和社会文化作用下凝结的法律传统，是一种约定俗成并反复践行的习惯。如果GATT缔约方一开始就得到认可，或在后嗣实践中渐受认可且反复适用，则其就对成员的事实约束力自然得以上升为约束各方成员的规则。基于此，案例便具有了“法”的效力。当前专家组和上诉机构由于权能的缺失，其所作的解释并不具有当然约束力。而考虑到国际社会还没有形成完备的立法、司法、行政一体化体系，争端解决机制产生的报告如果具有当然效力，那么势必对主权国家产生不公平不合理的结果。故此，现行体制下的争端解决机构报告，仅能作为一种事实有效但法律上不具有约束性力的“法”，仅能充当裁判中“实质性”的推理依据而非“权威性”的法律条文。总而言之，WTO的事实判例的适用效力，是与法理、学者的权威学说等“辅助性非正式法律渊源”基本持平的。也即说，当且仅当WTO体制中，有立法权限的机构通过法定程序对争端解决机制产生报告的效力予以认可，事实案例法才真正上升为具有“先例”效力的正式法律渊源。
【参考文献】
[1]纪文华.姜丽勇：《WTO争端解决机制规则与中国的实际》，北京大学出版社2005年第一版.
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[6] WT/DS58/AB/R，para.119.
[7]尹德永：《试论WTO争端解决机构的法律解释权》，河北法学2004年4月第22卷第4期.
[8]张东平：《WTO司法解释论》厦门大学出版社2005年第一版.
[9]王夏昊：《法理学原理》，中国政法大学出版社2009年版第一版247～250页.
[10]张东平：《WTO司法解释论》，厦 门大学出版社2005年第一版.
【作者简介】
张舟，中山大学法学院研究生2013级3班，学号13210834。
