[摘要]调解是我国民事诉讼中的基本原则，但是涉少民事案件却没有规定诉前强制调解，这不利于涉少民事案件的审理和对未成年人的保护。本文通过对诉前调解程序的介绍，指出在涉少民事案件实施诉前强制调解的必要性，以及如何构建诉前强制调解程序。
[关键词]涉少民事案件；诉前强制调解；家事案件
[中图分类号]D915.3 [文献标识码]A
一、诉前强制调解程序的概念和含义
2003年最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定：人民法院在开庭审理时应当先行调解的民事案件有：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；等等。其中的诉前强调调解则是指当事人将特定类型的纠纷案件诉诸法院之后，法院在正式受理前必须将案件进行先行调解的制度。在诉前强制调解程序中，调解构成特殊起诉要件，未经调解而直接提起诉讼的，法院不予受理。
调解原则是我国民事诉讼的基本原则，《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”可是我国《民事诉讼法》并没有规定诉前强制调解程序，这种调解是建立在自愿基础上的。诉前强制调解程序的“强制”并不是指结果或实质上的意义上的，而是强调调解程序启动上的“强制”，即对特定类型的案件不问当事人是否存在调解的意思，但是通过法律上的拟制方法，起诉前必须先经过法院调解。一般意义上的诉前强制调解是一个与自愿调解相对的概念，根据法律或法院命令要求当事人参与调解程序。诉前调解程序是在诉讼开始之前进行的程序，是一种非诉讼程序，它有一套独特的原则、原理和程序运行机制。
虽然诉前强制调解不是我国涉少民事诉讼的法定必经程序，但是其非常适合未成年人诉讼案件，在进入诉讼程序之前设置一个强制性调解程序，有助于消除当事人对于司法机构的陌生感和相互之间可能存在的对立情绪，从而有利于案件的解决。从国外的有关经验来看，调解程序常常被设置在未成年人民事纠纷的审理之前。在国外涉少民事案件中，英国于1983年施行的《操作指南(家庭法庭：调解程序)》中规定，高等法院家庭身份登记处为有争议的监护权、接近权及其变更问题提供调解指导。每当发布传唤令时，就在书记员主持下，在双方当事人和他们的顾问及与任何一方共同生活的10周岁以上的子女(但仅限于就其监护权有争议)及福利官的参加下，进行调解，调解过程中的讨论和陈述不作为判决的依据。在日本，家庭纠纷案件中涉及人的身份的诉讼，除人事诉讼以外，其他家庭纠纷案件，原则上在起诉前必须向家庭法院申请家事调解，调解不成的，才向地方法院提起诉讼。家事调解是非公开的，调解委员会的决议也是秘密的。
二、实施未成年人诉前调解程序的必要性
(一)诉前调解程序有利于未成年人利益
在涉少案件中实施诉前调解程序有利于实现“儿童利益最大化原则”。1992年4月对我国生效的《儿童权利公约》第3条第1款规定：“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”可见，立法与司法机构的涉及儿童的一切行为，包括制定和适用关于未成年人民事案件的法律程序的规则的行为，均应考虑儿童的最大利益。《儿童权利公约》第4条规定：“缔约国应采取一切适当的立法、行政和其他措施以实现本公约所允许的权利。关于经济、社会及文化权利，缔约国应根据其现有资源所允许的最大限度并视需要在国际合作范围内采取此类措施。”其中出现的“适当的立法、行政和其他措施”可以解释为包括了在立法上规定未成年人民事案件特别程序以及在司法上适用有关规定的措施。由于涉少民事案件主要集中在家庭关系类纠纷，这类案件的处理有别于一般民事案件，关系到未成年人身心健康的发展和成长，要实现儿童利益最大化的原则。
由于未成年人心智发展不成熟，诉讼能力不足，在民事诉讼中如不运用审判职权对其予以特殊保护，未成年人利益最大化的原则就难以落到实处。为了实现未成年人利益最大化，在少年民事审判中应该既有权威又不失亲和与关怀，避免庭审等司法程序伤害本已可能遭受权益侵害的未成年人，而调解方式有助于未成人的健康成长。另外，涉少案件中只有未成年人自己最了解自身的经历、处境、感受和意愿，只有在充分征求未成年人意见的基础上才能做出最准确的评估，达到通过调解解决问题效果，即使调解不成进行诉讼的，先前的调解工作最有利于做出维护未成年人合法权益的判决。与法庭上面对面质证相比，诉前调解无疑更适合于对未成年人在较为轻松、和缓的氛围中表达自己的真实意见和想法。同时，民事案件的基本特征就在于双方当事人的法律地位平等，法官的诉讼过程中强调平等性不利于未成人利益的保护，而在另一方面若过分地倾斜于未成年人一方则会使诉讼失去根本的公正性，而在诉前调解具体方式上可以灵活处理，实现“儿童利益最大化”。
(二)解决涉及未成年人民事案件的实际需要
涉及未成年人的民事案件往往属于家事案件，家事案件一般指与婚姻家庭相关的、以身份关系为核心的家庭纠纷，包括婚姻案件、亲子案件、监护案件、扶养案件、继承及遗嘱案件等相关的案件等等。目前的涉少民事案件主要是婚姻家庭纠纷中涉及未成年人身份权益的案件，据统计，在上海参与试点工作的法院，抚育费、抚养关系、探望权纠纷等案件占未成年人民事收案数的90％以上。从类别来看，这类案件基于家庭关系引起，与其它案件的法律关系相比较，有许多自身的特征：人身属性、不可处分性、不可分割性、普遍性与稳定性、无时效性。这些案件实际主要身份关系案件，也包括由此关系所引发的财产纠纷。但是与单纯的契约财产关系不同的是，家事纠纷通常具有较强的公益性，因为它不仅涉及婚姻家庭秩序的和谐稳定，也涉及对弱势群体(特别是未成年人)利益的照顾和维护。因此，很多国家在家庭纠纷排解程序中采用了与财产契约纠纷程序完全不同的解决方法——大量运用非讼手段。在诸多非讼手段中，家事调解几乎受到各国立法和实践的一致青睐，特别是对涉少案件，国外的家事调解大都是诉前调解，“在‘法律阴影’之下所进行的调解，效果可能不及在法律程序提起之前所作出的早期介入”。
涉少案件往往是家事案件，而其中家庭关系的特殊性决定了这类纠纷不同于其它纠纷，当事人之间存在着某种血缘或感情的联系，家中的权利与义务关系表现得相对复杂，不能简单地作出是非分明的处理，需要一种与之相符的有别于契约型或财产型纠纷解决方法，用来解决其他民事纠纷的对抗式程序并不适合甚至不利于这类纠纷的解决。而且对于涉少案件更为需要诉前调解的是，未成年人缺乏诉讼能力，直接进入诉讼程序往往需要父母的代理，但是由于父母的相互对抗，未成年人利益得不到真实和较好的体现，例如离婚案件中，父母作为当事人双方，夫妻感情往往是法院审理的重点，未成年人子女的利益受到关注不够。更有甚者，在司法实践中子女抚养有时成为父母双方在离婚问题和财产分割问题上博弈的筹码[4]。在这种情况
下，需要法院的诉讼程序进行前的提前介入或专门从事未成年人民事案件调解的社会工作人员进行调解，以妥善解决此类案件。
(三)诉前强制调解是能动性司法的要求
能动性司法在当下中国司法实践中有着非常重要的意义，其含义是指人民法院立足司法职能，遵循司法基本规律，积极主动拓展司法功能，最大限度地发挥司法主观能动性，最大程度地实现司法的法律价值、社会价值、政治价值的司法活动。主要表现在两个层面：一是宏观上表现为人民法院为社会经济发展提供司法决策服务。二是从微观层面上，表现为法官在处理个案过程中行使自由裁量权，正确认定事实，能动适用法律，作出合法公正的裁判。以调解方式解决纠纷是能动性司法的重要内容。2010年6月27日，最高院发布了《进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。最高人民法院王胜俊院长也曾指出：“强化案件调解，注重矛盾化解。调解是化解社会矛盾最有效的方式。广大法官要准确理解‘调解优先、调判结合’的要求，强化调解意识，真正做到具有调解可能的案件要先行调解，不能调解的尽快裁判。要积极推进调解工作规范化建设，完善考评机制，督促法官提高调解质量和效率。要全面加强各类案件的调解、协调、和解工作，使调解贯穿审判、执行工作全过程。”这给我们的审判工作指明了方向，同样也是适用于未成年人的民事诉讼。特别是我国人民调解制度近来有了新的巨大发展，全国人大常委会于2010年8月28臼审议通过了《调解法》，第一次将我国人民调解制度上升到“法律”的层面，标志着人民调解制度完全彻底地成为我国法律制度的一个组成部分。这部新通过的法律共6章35条，在总结我国民间调解经验的基础上，以国家立法的形式对人民调解的性质、任务和原则，调解组织形式和调解员选任，调解的程序、效力等许多问题作了规定，这也必将大力促进法院诉讼案件的调解工作。而具体在涉少民事诉讼中则要求法官，要避免一判了之的心态，应当做好调解工作，特别是诉讼前调解，以更好的能动性地解决涉少案件。
三、未成年人民事案件的诉前强制调解程序的制度设计
我国涉少民事诉讼案件诉前调解程序的设计应当明确以下几个要素，诉前调解案件范围事项的范围、主体、程序，以及与民事诉讼的关系等。
(一)关于诉前强制调解的案件范围
诉前强制调解的案件的范围必须通过法律或最高院司法解释作出明确的规定，对于这些案件，不经过诉前调解程序的，不得进入诉讼程序。我国诉前强制调解事项主要应当包括未成年人抚育费、抚养关系、探望权纠纷，以及其他涉少的离婚纠纷、收养纠纷、监护纠纷等家事案件。
(二)诉前强制调解的主体
由于未成年人民事案件调解是一项综合性极强的工作，从事未成年人案件调解人员不仅要具备法学知识，而且应是社会学、心理学、教育学等方面专家。但是目前我国法院管理设置中，现有法官管理体制是一种以成人模式为主的司法制度下的法律体制，涉少案件与其他案件未进行区分。另外，法官主要是法律院校的毕业生，其专业知识比较单一。当前法院管理体制和法官构成不利于诉前强制调解工作开展，必须要走专业化的道路。目前由于我国法官人数短缺，案件调解又是费时费力的工作，因此由接近退休的非专家型法官和反聘一部分刚刚退休的法官担任调解工作为宜。而刚刚从学校毕业不久、阅历较浅的法官，则不宜担任调解法官。此外，还可以结合人民陪审员制度，选任具有心理学、伦理学、社会学等方面专业知识，或者具有丰富的民间调解经验的人员担任人民陪审员或者其他的社会工作人员专门从事诉前调解。但是，从长远来看要建立专业从事涉少案件调解人员队伍和机构。
(三)诉前强制调解的进行
调解程序从当事人向法院申请调解开始，如果当事人对该事项提起诉讼的话，则该项起诉视为申请调解，法院应当根据有关规定按照调解处理。诉前调解原则上在法院进行，法院应当设置调解室供调解用，调解也可以在法院认为合适的其他地方如纠纷发生地、当事人所在地进行；调解原则应当是不公开。诉前强制调解虽然是一种进入诉讼必经的程序，但是调解人员努力创造一种信任的气氛，使当事人理解调解期间所暴露的事实是保密的，在此基础上帮助当事人思考问题并自行得出结论。调解进行的时候，为弄清双方的争议所在，法官可以听取当事人、了解案情的人、有专门知识的人和其他有关人员对案件的陈述。但是调解中双方当事人的陈述、证言等不应作为证据在诉讼中使用。
(四)诉前强制调解与诉讼关系处理
诉前调解程序因调解成立而结束，或因调解不成立而结束。调解成立后达成的调解协议与生效判决具有同样的效力；调解有无效或可撤销的情形时，当事人可以向原法院提起调解无效或可撤销之诉。诉前调解在当事人双方达不成协议的情况下，也宣告结束。
法官或其他调解人员进行调解时，不得强迫当事人达成调解协议。诉前强制调解的重心在于调解程序启动的强制性，但调解结果是否最终发生法律效力需要以当事人的意志为转移17J。诉前调解作为诉讼前置程序，若相关当事人达不成调解协议的，法院应当向当事人送达调解不成立的证明书，调解申请人据此可以向法院起诉；如当事人双方在调解期间达不成调解协议，要求审理的，法院应当及时进行审理。如果原来以起诉视为调解申请的，那么，调解不成立，原来的起诉即产生诉讼的效果，法院应该按照该调解事项所适用的诉讼程序进行下一步的诉讼活动。
四、未成人民事诉讼特别程序构建
在我国，除了一般民事诉讼案件适用的普通诉讼程序外，还设置了非讼案件所适用的非诉讼程序，包括特别程序、督促程序、公示催告程序。非讼案件是指对于某个法律事实或某项民事权益不存在争议的案件，非讼案件中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人对立状态。非讼程序的目的并非解决纠纷，而主要从法律上确认某种法律事实或民事权益是否存在。传统的“程序法理二元分离适用论”认为，诉讼案件应以诉讼法理来处理，非讼案件应以非讼法理来处理，两者泾渭分明，没有彼此借鉴与互相适用的必要。然而，社会的不断发展使得人与人之间的关系日渐复杂多样，从而使得相随伴生的诸多民事纠纷尤其是家事纠纷呈现出错综复杂的局面，特别是在涉少民事案件中。于是，传统的“程序法理二元分离适用论”遭到实务工作者与法学理论者的质疑，诉讼法理与非讼法理交错适用成为必然。因此，诉前强制调解等非讼方式作为特别程序在涉少民事案件审理中适用存在着必要性与合理性。
根据未成年人的特点，我国刑事程序法已经有涉少刑事案件的特别诉讼程序，但对于涉少民事案件还是适用一般民事诉讼程序，实际上涉少民事案件关系到未成年人生存权、发展权、受保护权和参与权等，因此许多学者主张设立特别程序来审理涉少民事案件，理由主要是：有未成年人特点需要有专门的特别程序审理涉少民事案件，主张包括根据我国涉少民事案件特点，进行相关案件范围界定，设立专门的审理机构，具体的诉讼制度设计(如以职权主义的诉讼模式为主导)，以及诉前强制调解程序等。
这些涉少民事案件审理特别程序的制度设计的出发点是针对我国民事诉讼中未成年人自身的特点和我国民事诉讼普通程序存在缺陷。诉前强制调解程序是也涉少民事诉讼特别程序中的重要内容，而且因为对涉少民事案件和家事案件更为适合与有效，被许多国家采用，如日本的1947年《家事审判法》；英国1971年《实践注意(离婚：调解)》中首次将调解程序引入离婚诉讼中，由法院福利官处理调解事宜；而1989年《儿童法令》和1996年《家事法令》“已渐偏离查究权利和争取公平的传统对抗概念而走向福利概念”；澳大利亚1995年《家事法改革法令》；新西兰1980年的《家事程序法》，等等。因而，涉少民事案件的诉前强制调解程序的构建一方面应当将其整个涉少民事诉讼特别程序，乃至整个民事诉讼程序改革结合起来，在一个更大的背景下构建诉前民事调解制度；在另一方面必须清醒意识到诉前强制调解对相关案件未成人的意义重大：诉讼具有冷冰冰的威严，在诉讼中未成年人面对不利的诉讼结果，可能口服心不服，诉讼中的不满可能演化成诉讼外的仇恨和憎恶，并将给涉案未成年子女带来无所适从的尴尬，对其健康人格的塑造和培养带来无尽的阴影。而调解则不同，它不仅具有温和的外观，而且具有温和的实质和内容，它能使当事人得出解决纠纷的结论，心平气和地走出纠纷，开始新的生活。
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