摘 要：尽管意大利民法仍然坚持物权变动的意思主义原则，理论与司法实务在解释和适用《民法典》第2644条确立的“登记优先”规则时，却间接地承认至少在不动产一物二卖的情形下，不动产物权的变动适用登记生效规则，这也为后续一系列违约责任、损害赔偿等问题的展开确立了逻辑起点。而在对第一受让人的救济方面，意大利民法则走得更远：通过出让人的合同责任、第二受让人的侵权责任、损害赔偿的“原物返还”方式以及第一受让人的撤销之诉一环扣一环地展示出让人与第二受让人的主观状态与损害赔偿责任之间的关系。此外，意大利民法灵活务实的规则、完善的救济手段都具有启示性且引人深思。
关键词：意思主义；不动产一物二卖；“原物返还” 撤销之诉
中图分类号：DF521 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.05.07
一、意思主义在意大利的继受与发展 尽管身处欧洲私法逐步融合的大背景之下，被合并在“大陆法系（Civil Law）”这一更宽泛的法系类别中的法国法与德国法却仍然固执地保留着明显的差异，其中最让民法学家，特别是中国民法学者津津乐道的区别之一，即是两大法律传统在物权变动规则这一问题上所表现出的截然不同的态度：德国法确立了物权形式主义的变动规则；与之相反，法国法却规定了物权变动的意思主义原则，该原则最早出现在拿破仑《法国民法典》第1138条第2款和第1583条中 实际上拿破仑《法国民法典》第1138条第2款并没有清晰地表达出物权变动意思主义原则，而似乎是将合同双方的给付义务作为物权发生变动原因；但是第1583条关于买卖合同的规定则是将这一原则清晰、明确地表达出来。（参见：Adriano Cavanna， Storia del diritto moderno in Europa[J]. vol. 2， Giuffré， Milano， 2005， p. 579 e C. Massimo Bianca， “Riflessioni sul Principio del consenso traslativo”[J]. in Rivista di Diritto Civile， Parte I， 1964， p. 535. ），被普遍认为是法国大革命高扬的自由精神在民法物权领域的一次重大胜利。自法国《民法典》问世，意大利就开始了对法国民法的全盘继受，并于1865年颁布了以拿破仑《法国民法典》为蓝本的《意大利王国民法典》（Codice Civile del Regno d’Italia），确立了其在法国法系的中坚地位。
西南政法大学学报乌 兰：意思主义模式下不动产一物二卖的理论与实务——以意大利民法为观察样本意大利法上的意思主义原则（Principio consensualistico），又称作合意转让原则（Principio del consenso traslativo），规定在1865年《意大利民法典》的第1125条 参见：Art. 1125 cod. civ. abr.： “Nei contratti che hanno per oggetto la traslazione della proprietà o di altro diritto， la proprietà o il diritto si trasmette e si acquista per effetto del consenso legittimamente manifestato...”（1865年《意大利民法典》第1125条：“转让物的所有权或者其他权利的合同，自双方当事人达成合法有效的合意时起，所有权移转或者取得该其他权利……”）。，但是不再强调合同双方当事人的给付义务，而是明确了物权自合意生效之时发生变动。二次世界大战后期，在新民法典的制定过程中，尽管意大利学界对物权变动意思主义原则的存废进行了长久且“痛苦”的争论 1923年12月30日第2814号法律承认了意大利北部“新行省”的物权变动规则继续有效，“新行省”有权修改民法典中财产法和婚姻家庭法以符合不动产登记生效制度，因此在意大利境内，实际上有两种物权变动规则同时并存。此前一直适用奥地利民法的原奥匈帝国境内的城市（包括戈里齐亚、特伦特、博尔扎诺和雅斯特省以及乌迪内、布雷西亚、威尼斯、贝卢诺省内的一些城市）继续实行不动产登记生效制度，即物权变动形式主义规则。同时1942年新民法典的制定恰逢民法逐步向以社会为本位转型，意思主义变动规则无论在交易安全还是在意大利境内民法统一问题上都遭遇了严重挑战，其存废之争议即是由此而起。意大利司法部长就新《民法典》物权编起草情况于1940年做出第1066号报告，其中对意思主义变动规则和不动产登记的定位做出最终立法结论，即保留意思主义原则。该份报告写到：“dopo profonda mediazione ho ritenuto di non dover abbandonare il principio tradizionale che considera la trascrizione solo come forma di pubblicità. Mi è sembrato， infatti， che i notevoli inconvenienti di ordine logico e pratico， che sarebbero derivati dalla deroga al principio del trasferimento consensualistico della proprietà...（经过努力协调，我认为不应该废除传统的不动产登记对抗法律原则。事实上我们可以预见，废弃意思主义的所有权变动规则将会破坏法典的逻辑并给实务操作带来明显的不便）”。但是该报告同时也指出，“新行省”的不动产登记生效制度确实有着不可忽视的优点。（原文转引自Giovanni Doria， Doppia alienazione immobiliare e teoria dell’effetto reale[M]. Giuffrè， Milano， p. 61.，该原则最终还是在1942年《意大利共和国民法典》（即现行民法典）中保留了下来。其中第1376条规定：“转让特定物的所有权、设立或转让物权或其他权利的合同，所有权或其他权利自双方当事人合法有效地达成合意时转让或取得。”参见：Art. 1376 del codice civile： “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata， la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto， la proprietà o il diritto si trasmettono o si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.” 对照1865年旧《民法典》的第1125条规定（见尾注[1]），显然1942年新民法典的表述更加严谨：将意思主义原则的适用限定在“特定物（cosa determinata，指标的物已经确定）”所有权转让的情形。从法律解释的角度，意思主义原则也适用于其他权利的转让，包括了债权、股权、有价证券等。 出于对罗马法物权变动形式要件的考虑，《意大利民法典》同样沿用了《法国民法典》第1582条的立法逻辑，在其第1470条规定：“买卖是以获得价金为目的而转移物的所有权或者其他权利的合同”、第1476条规定：“出卖人的主要合同义务：（1）交付标的物于买受人；（2）如果物权不能在合同生效时即时取得，使买受人取得所有权或其他权利的义务；（3）确保买受人不受追夺以及标的物不存在瑕疵”。有学者深刻地评价意大利民法上的物权变动意思主义原则：合同同时承担着双重角色，一是生成当事人之间的债权和债务，一是产生权利特别是物权的设立、转移或消灭的效力；更重要的是，自罗马法以来存在上千年的分类——“权利”与“取得权利的方式”，在意思主义的物权变动规则下逐渐消逝[1]。
