摘 要 在全球交叉学科研究的背景下，法律经济学以法学与经济学相互的交叉渗透成为二十一世纪极具生命力的新兴研究方法与新型学科之一。笔者试基于大卫•D•弗里德曼的Law’s order: what economics has to do with law and why it matters一书为学习研究对象，分析法律经济学的理念及背景，研习经济学语境下法律规则与效率的关系。
关键词 法律经济学 正义 效率
中图分类号：D90-059文献标识码：A
“如果这个世界上只有一个人，他会面临许多问题，但其中没有一个是法律问题。”这是大卫•D•弗里德曼（David D. Friedman）在他的Law’s order: what economics has to do with law and why it matters （以下简称Law’s order）引言的第一句话，弗里德曼在该书的开头就非常清晰地指出了法律的经济学性质，这就是，法律是节约社会交易费用的制度安排。
眼前这本Law’s order，作者对于读者的定位是非专业人士的普通人，因此该书语言通俗易懂，作者援引了众多常识性的案例，为从经济学角度理解法律提供了生动的辩护，让读者更清楚地了解法律条文所产生的效果。以一种深入浅出的行文方式阐明了法律与经济学的关系，探索了什么样的法律才是有经济效率的问题。作者娴熟地利用经济分析的方法来解释法律的各个方面，为我们理解法律、设计法律提供了一个有力的经济学工具。书中许多极富创意的思路和对同一问题从多维度进行的辩论给人留下了深刻的印象。“如果你认为韦伯的《经济与社会中的法律》有点艰涩，波斯纳的《法律的经济分析》过于枯燥，考特和尤伦的《法和经济学》又似乎刻板，那么这本《法律的秩序：经济学与法律的关联之处及其重要性》，会让你对法律经济学会重新有一个好的印象。”
理查德•A•波斯纳（Richard A Posner），是美国联邦第七巡回上诉法院首席法官、杰出的法律经济学家，他对于这本书也给与了高度评价：“一部引入人胜的著作，它是对法律经济学的卓越贡献。作者大卫•D•弗里德曼是一位在法律经济学领域有着丰富经验的杰出经济学家。本书观点明确、内容生动且富有想象力；行文深入浅出又极具思辨性；同时又是一部相当出色的法律经济学入门书籍。”
本书大体分为三个部分：
第一部分是书的第一章到第九章，介绍了法律与经济的关系。勾勒了经济学的基本概念——理性(Rationality)、经济效率(Economic efficiency)、外部性(Externalities)、生命价值(Value of life)、风险配置的经济学(Economics of risk allocaion)等等，这些概念可以被用来理解广泛的法律问题。同时，作者也插入了一章有关美国的法律制度基本内容。 第二部分作者应用经济学去分析法律的核心领域，包括财产法、知识产权法、合同法、婚姻家庭法、侵权法刑法、反垄断法等，主要是本书的第十章至第十六章。第三部分是结论部分，分析了与美国不同的其他法律制度（本书第十七章）；解释了为什么我们有两种法律体系——侵权法与刑法，这两个法律体系如何用不同方式解决同一问题，同时作者还论证我们是否可以舍弃其一（本书第十八章）；接下来作者考查了关于普通法在经济上是否有效率正反两方观点的论据（本书第十九章）；最后的结语部分作者对其法律规则体系的分析研究做了总结。
一、法律经济学的理念及背景。
对于何谓法律经济学，在Law’s order这本书中弗里德曼并没有给出明确的定义，波斯纳指出这是“一门将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来的学科。” 在波斯纳的另一本名著《法律的经济分析》的中文译本中，译者在序言中将“法律经济学”进行了狭义定义：“用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论(或称微观经济学)，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果及未来发展的学科。”
通过对法律经济学历史沿革的了解，我们可以看到现代意义上的法经济学运动源于1950年代末的芝加哥大学。到20世纪90年代，法律经济学地位确立，稳步发展并走向深化，尤其是基于理性选择理论的主流法经济学已然取得了相当的成功。科斯(Ronald H. Coase)和贝克尔(GaryStanley Becker)分别凭借法经济学的重要理论基础——科斯定理（Coase Theorem）和成功地运用新古典经济学理论对非经济问题的分析获得1991和1992年度诺贝尔经济学奖即是法律经济学获得认可的明证。
出版于2000年的这本Law’s order即是在此背景之下对法律经济学极有价值的研究成果，提升了对法律的经济分析中日益重要的问题的论证深度。他揭示了经济学研究在法律实践中的两个重要作用：从目的出发，它提供了一种评价法律规则，即判断他们是否很好地达到了目的的方法；从一个法律规则或制度出发，它提供了一种通过找出该法律意欲达到的目标而理解该法律的方法。
法律经济学中的三个主要流派是以理查德•A•波斯纳(Richard A Posner)为代表的芝加哥学派法律经济学、以詹姆斯•布坎南(James Buchanan)为代表的维吉尼亚学派公共选择——宪法经济学传统的法律经济学(简称宪法经济学)以及以约翰•康芒斯(John Commons)、卡尔•卢埃林(Karl Llewellyn)、沃伦•萨缪尔斯(Warren Samuels)等人为代表的制度主义法律经济学。这三个流派在研究的对象、内容以及结论方面有着很大的差异，这种差异从根本上说却是源自于其研究方法论的不同。芝加哥学派和宪法经济学都将“理性选择”理论作为研究的逻辑起点，制度主义法律经济学则拒绝了这种理论。宪法经济学的哲学基础偏重于规范主义，芝加哥学派和制度主义法律经济学则倾向于实证主义。制度主义法律经济学研究的学术认知立场是整体主义，宪法经济学和芝加哥学派坚持了方法论上的个体主义研究立场。
Law’s order作者大卫•D•弗里德曼属于芝加哥学派法律经济学，他以理性人为基础，从实证的角度，通过运用经济学基本理念来理解和评价各个法律部门中的法律规则，为经济学观点的支持者和反对者提供了一种重新组合思维的可能。
二、法律将效率价值纳人其价值体系的经济逻辑
（一）法律的效率(Efficiency)价值。
一般认为，法律以公正为最高价值标准；经济学的核心价值标准是效率。而把公正与效率结合在一起，凸现法律的经济分析中的“效率”标准，即用经济学中的实证分析和规范研究判断所制定的法律是否以最小的成本达到既定的社会目标，则成为法律经济学的核心价值标准。 “效率”意指以价值最大化的方式利用资源并获得满足。
效率问题也是贯穿Law’s order全书的一个重要概念，“贯穿全书的问题之一就是多大程度上我们所观察到的法律规则可以被解释为工具——尤其是被设计用来实现经济效率这一特定目标的工具。” “它是围绕这样一个核心问题而组织起来的：什么样的法律和制度会使馅饼(pie)最大化――尽可能地使每个人达到他的目标？即什么样的法律规则在经济上是有效率的。”
效率应当成为指引法律前进的路标，其原因正如作者在书中所分析的那样：
1、正义不能够充分地解释法律，不仅因为它与数量惊人的大量法律问题无关，也因为我们没有足够的理论来解释是什么使得一些规则公正而使得另一些规则不公正。我们认为规则是公正的，是因为它们是我们提出的。
2、正义公平的观念过于虚幻，用它来指导法律制定时，并不能真正传达多少信息。当我们认为一项法律规则的实施有利于矫正原有的不公平秩序时，最终产生的结果反倒是使原本处于弱势的一方更加弱小。
3、效率与公平有着惊人的联系，很多我们原本认为是有公平的原则正好符合那些有效率的原则，这样我们就可以将公平正义的判断包含于效率之中。
而法律本身就是具有经济逻辑的，正如波斯纳所言“法律的许多领域，尤其是(但并不仅限于)普通法领域中的财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印。虽然很少在法官意见中明确引用经济学概念，法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊语词所掩盖而非阐明。事实上，法律教育主要就是要求人们学习如何透过语词的表面现象发现这些理由，……发现许多法律原则依赖于不可言喻的效率追求是不足为奇的。” 因此法律制度在伸张正义的同时，必然潜移默化又坚定不移地体现出它本应具有的经济品性。弗里德曼也认为我们的法律制度至少大部分是有效率的规则体系。
（二）效率标准。
在具体的效率标准的选择上，中国目前的很多法经济学相关论文仍然认为法经济学的效率标准，不仅仅包括帕累托最优，而且包括卡尔多—希克斯效率标准(Kaldor-Hicks efficiency)。这一效率标准是指通过资源的重新配置，其部分人增加的社会福利大于另一部分人所受到的损失，通过改进资源配置，用所增加的社会福利补偿另一部分人的损失，就能增加所有人的社会福利。
而弗里德曼做了多方的分析之后，认为马歇尔概念中的效率为判断法律规则及其结果提供了一个有用的（尽管并非完美的）方法：通过观察人们的“显性偏好”（revealed preference），可以知道人们愿意为了得到或者避免某一项法律规则的效果而支付的金钱数，如果愿意得到的人支付的数额大，那么一项法律规则就是有效率的，反之则是无效率的。同时，作者认为帕累托的方法（Pareto’s approach）以及希克斯和卡尔多的更详细的论述不是评价变化如何多方面作用于人们的解决方法，而是一种逃避。
（三）理论基础。
为效率价值奠定理论基础的是交易成本理论。 弗里德曼指出是科斯在《社会成本问题》(The problem of Social Cost)中首次论述的“交易成本”(Transaction Costs)的概念，科斯的著作为制定有效率的法律规则提供了一种可能的方法。
所谓交易成本是泛指人们进行市场交易时所产生的搜寻成本、谈判成本及执行成本。科斯认为，现实世界是一个交易费用为正的世界，交易费用的存在为市场交易带来障碍，由此对资源配置效率产生负面影响。 弗里德曼在分析科斯定理时指出在交易费用为零的情况下所有权利都会移向那些能够发挥这项权利的最大价值的人，从而最终产生有效率的结果。如果交易成本为零，换言之，如果任何有利于双方的协议都会得到履行，那么最初界定的财产权将引发一个有效率的结果。
针对交易费用阻碍交易的问题，科斯指出法律制度的规定能降低交易费用而有助于交易的达成，而弗里德曼指出我们的研究不是要消除成本而是使其最小化。 因此法律的作用一方面体现为界定产权，降低交易成本，“润滑”交易；一方面体现为当交易不能达成时，将产权分配给对之评价最高的一方，使权利的交换不再必要，从而节省交易成本。
三、如何建立有效率的法律规则
弗里德曼认为给定我们对面临的世界所持的认识（每个结果是有效的可能性）和我们处理问题的技术（交易成本、法院判决的准确性），我们可以推断出每一种法律规则的平均成本，然后从中挑出成本最低的一个。原则上我们是有一套充满智慧的工具来设计法律规则的。
对于如何建立有效率的法律制度，弗里德曼给出了一般方法：
1、在考虑到两者成本的情况下，选择财产规则和责任规则（Property and liability rules）的恰当组合；
2、以一种使界定、维护和交易财产权利的成本最小化的方法来界定和组合财产权利；
3、根据论述适当的证据规则和责任规则，通过国家行为和私人行为的结合方式执行整个法律制度；
4、在各个环节都要考虑到所涉及的各方动机（Incentive）（包括执法者的动机）、交易成本以及适用分散和不完全的信息所带来的问题。在可能的时候，建立一种制度：使得利用这些信息制定适当的规则是符合某人的利益的。
同时，弗里德曼还指出法院的能力是决定法律规则是否有效率的关键因素。
四、效率与正义的辩证统一关系
弗里德曼在书中指出经济效率（Economic efficiency）这一概念的局限性之一是体现在它假设只有结果才是重要的，因而排出了用一些非结果性的标准,如正义(justice），来判断法律规则的可能性。
但是同其他法律经济学的学者的观点一样，弗里德曼也过分注重效率,忽视传统正义，认为正义是被效率内化了的原则。“我们称之为正义的原则实际上就是产生有效率结果所需的各种原则的重要组成部分”。对于我们应该选择正义规则的观点，弗里德曼表示否定，并认为“天塌下来，也要实现正义”（Fiat Justitia, Ruat Coelum）的原则是由那些坚信追求正义不会导致天塌的人所坚持的。
但笔者认为在当今社会，正义仍应是法律的终极目标，我们不能因为市场经济情况下效益追逐的强大趋势而弱化社会对正义的永恒需求。
美国哈佛大学哲学教授罗尔斯（John Rawls）是当代正义理论的杰出代表， 他的社会正义论包括两个原则：第一个原则是最大的均等自由原则；第二个原则是差异原则。第一个原则高于第二个原则。 总结起来就是自由优先于正义，平等的正义优先于效率。因此效率原则只是第二个原则中的一部分。
罗尔斯还指出：“仅仅效率原则本身不可能成为一种正义观。因此，它必须以某种方式得到补充。在自然的自由体系中，效率的原则受到某些背景制度(background institution)的约束，一旦这些约束被满足，任何由此产生的有效率的分配都被承认是正义的……找到一种正义观，其可以在各种有效率的分配中选出一种有效率、且同时亦是正义的方式。如果我们成功做到这一点，我们将超越单纯的效率,但又与效率的追求可兼容。”
所以笔者认为效率只是法律的重要价值之一，不可能替代正义。效率与正义二者之间不是此消彼长的关系，而是辩证统一的关系：首先，正义是效率得以实现的前提，如果没有道德和正义作为支撑，真正的效率是不可能实现的。其次，正义有助于人们心理平衡和社会秩序稳定，也为效率的实现创造条件。同时，效率又为正义提供物质基础，没有效率的提高，正义将成为无水之源。
正如波斯纳对此问题阐述：“经济后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而，经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。”
五、结语
法律学和经济学这两个学科，乍看之下应该是极为不同的知识领域。但是随着这些年来法律经济学的兴起，我们发现：虽然经济学主要探讨的是理性选择和效率高低，但是理性选择实际上也是法律体系必须关心的焦点，而效率高低更不应该被排斥在法律体系的运作之外；同样地，而对于法律制度所追求的公平正义，强调“最适”理念的经济学也不可能将其拒于千里之外。
作为这样一门新兴的交叉学科的法律经济学，既有两门学科的优势，又会受到两门学科的牵制。而如何兼顾效率与正义是摆在法律经济学面前的一道难题，值得我们进一步研究。
Law’s order以重点导览方式将法律经济学的精髓充分介绍给读者，这对于我们了解法律经济学，是块不算太沉重的敲门砖。
正如弗里德曼在这本书中所言：Law’s order提供的不是答案而是寻找答案的方法 。学会按照弗里德曼的方法去大胆思考问题，将是这本书带给我们的最大收获。
（作者：中国政法大学2009级比较法学专业硕士研究生）
注释：
David D. Friedman，Law"s order: what economics has to do with law and why it matters, at 3 (Princeton University Press 2000).
吴丹红.法律人应该读的十本书.法天下法律博客.（/blog/44788/），浏览时间：2011-2-11。
[美]理查德oAo波斯纳，载amazon.com (/Laws-Order-What-Economics-Matters/dp/product-description/0691090092/ref=dp_proddesc_0?ie=UTF8&n=283155&s=books), 浏览时间：2011-02-16。
同前引注 ，第7页。
Richard•A•Posner，The Law and Economics Movement，at 4 (AER Papers and Proceedings，May 1987)
[美]理查德oA.波斯纳,蒋兆康、林毅夫译.法律的经济分析.中国大百科全书出版社1997年版，"中文版译者序言"第3-4页.
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黄培.法律经济学三种流派方法论比较研究.社会科学战线.2008年01期，第254页
李树.经济理性与法律效率--法经济学的基本理论逻辑.南京社会科学.2010年第8期，109页.
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同前引注 ，第315页.
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同前引注 ，第26页.
同前引注 ，第39页.
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同前引注 ，第26页.
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同前引注 ，第314-315页.
同前引注 ，第53页.
同前引注 ，第22页.
同前引注 ，第22页.
同前引注 ，第22页.
[美]约翰•罗尔斯,何怀宏等译.正义论.中国社会科学出版社,1980年版，第56页.
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同前引注 ，第32页.
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