[摘要]证券欺诈有狭义和广义两层含义。在我国国务院93年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法中》（以下称《暂行办法》），将虚假陈述、内幕交易、操纵市场以及欺诈客户等行为都界定为证券欺诈行为，这是广义上的证券欺诈，几乎涵盖了所有的证券违法行为。但是狭义上的证券欺诈仅指证券公司及其从业人员在证券交易中违反客户真实意思，损害客户利益的行为。05年修改后的《证券法》采用的则是狭义上的证券欺诈，主要体现在79条所列举的七项欺诈客户的行为。[1]本文也从狭义层面来分析证券欺诈及其相关问题。
[关键词]证券欺诈 一般规则 运作机理 责任承担
作者简介：廖文卿（1988-），江西省赣州市，吉林大学法学院200级10班，研究方向：民商法。
一、一般规则
《证券法》第192条是我国关于证券欺诈民事责任的一般规则，它规定“证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任。”证券欺诈的核心在于证券公司作为证券交易的优势方违背客户利益，致使客户的信赖受到破坏而遭受损失。所以大凡违背证券投资者本来应当有的真实意思的行为都应当纳入证券欺诈的范围。基于现行关于证券欺诈规则，可以引出以下几点认识：
（一）证券欺诈的行为主体是证券公司或其从业人员。这与《暂行办法》中采用的广义上的证券欺诈主体相比，范围小了很多。
（二）证券欺诈的前提是证券公司和客户间的委托关系，这也是认定证券欺诈与其它证券违法行为的关键。证券公司及其工作人员对投资者实施虚假陈述、操纵市场或者内幕交易行为时候，虽然也是就有关证券的信息对投资者进行隐瞒或者虚构，但是由于此时两者间不存在合同关系，所以不应纳入欺诈客户的范围。
（三）欺诈行为是证券欺诈的核心。79条列举了七种欺诈行为，可以概括成行为人利用其优势地位或掌握的优势信息制造虚假状态，导致客户进行了不必要的买卖。[2]
（四）证券欺诈民事责任的承担必须还有损害事实。民事赔偿须以请求权人遭受利益损害为前提。投资者除可请求因证券公司行为而遭受的损失(如账户资产的减少)外，还有权就可得利益请求赔偿。证券公司未执行投资者发出的委托指令，致使投资者未能实现可得利益，也应予赔偿。
二、运作机理：侵权还是违约
在广义上的证券欺诈上，欺诈主体不限于证券公司，因此证券欺诈责任是被作为一种侵权责任来对待。但是就05年证券法197条“证券公司违背客户的委托……给客户造成损失的，依法承担赔偿责任。” 可以看出修订后的立法强调委托关系的存在。因此我认为证券欺诈责任的性质应当是合同责任而不是侵权责任。基于证券公司与客户间合同的存在，证券公司有义务按照合同的约定（包括明示约定、默示约定也包括推定的合意）代理客户进行买卖证券，实现客户与发行人或其他投资者间的证券交易。证券公司单纯谋取交易佣金而违反与委托人的约定时承担的即是违约责任。
但是，证券欺诈的主观状态主要是故意，即证券公司或从业人员基于牟取佣金的目的支配下的违法心理状态，同时也包括行为人有致客户利益不顾的重大过失的情形。这不禁令人质疑，合同责任作为严格责任，不考虑违约方的主观心理状态，那么称证券欺诈责任为违约责任与传统合同责任理论相背离？其实不然，合同法上也不是一概全部不考虑违约方主观心理的，我们仍然可以在合同法上看到过错责任的存在。[3]在商事领域，由于商事活动的高风险性与高技术性，不考虑行为人过错的严格责任很少出现，商法上民事责任往往要受到“商业判断规则”的制约。如果要求证券公司不管在自己有没有过错只要投资人受到损失的情况下都要承担责任，那么证券公司的经营就根本无法展开，因为它无法保证代理投资人进行的每一次证券交易都赢得利润而不受损失。因此证券欺诈必须以证券公司存在过错为前提，而且这一前提不能否定证券欺诈作为合同责任的性质。
另外，将证券欺诈界定为合同责任还要解决证券公司从业人员的欺诈行为问题。由于合同责任的相对性。人们很容易就认为：既然与客户没有合同关系的证券公司从业人员违规操作欺诈客户造成客户损失时也要承担民事责任，那么欺诈行为就只能是侵权而不是违约行为。这一困惑很容易从法人规则中找到解答。根据我国《民法通则》第43条，法人对其工作人员的经营活动承担民事责任。《证券法》作为民法特别法，当然也要使用民法上一般规则。因此证券公司对于其工作人员在职务中的证券欺诈行为也应当承担民事责任。
三、受托人的忠实义务与证券欺诈
在将证券欺诈界定为违约责任以后，可以进一步分析责任的义务基础。证券公司在交易过程中以自己的名义为客户买进或者卖出股票（或债券），并从中获取佣金，其与投资者间必须存在行纪合同。[4]并且投资人在证券公司开设账户，大多并非仅指向一次证券交易，而是期待通过证券公司能够进行持续性的证券交易或证券和资金管理。因此当事人不可能在委托伊始即约定完整的权利义务。为了防止占有信息优势的券商任意破坏合同，通过法律对证券公司的义务规定能够填补当事人在继续性的行纪合同中约定的不足。
因此券商作为证券买卖的受托人，有义务从委托人的最大利益出发，保障委托人在委托事项上的合理要求得到实现，即证券公司对客户负有忠实义务。但是证券商拥有作为经纪人的双重身份。一方面，它已投资专家的身份出现，给与客户以投资咨询和建议；另一方面，它又是以佣金为主要收入来源的买卖生意人，交易额的多寡决定了佣金收入的规模。因此券商的双重身份很容易引发信息资源的自我滥用，即券商凭借自己在证券市场上的优势信息或者优势地位，创造不必要的证券交易，从而提高交易额并获取更多的佣金。在这种利益的逆向逻辑之上，忠实义务的违反主要表现为证券公司及其从业人员在证券交易中违反客户真实意思、损害客户利益的行为。这种行为可以是违背客户的明示委托买卖证券、私自买卖客户帐户上的证券、也可以是诱使客户进行不必要证券买卖[5]，还可以是挪用客户的证券或资金的行为等。
四、责任承担
基于证券买卖的特殊性，证券商的证券欺诈行为并不会导致投资人获得像合同法上受欺诈方的合同撤销权，因此券商和投资人间的行纪合同效力仍得到维持。券商对受害的客户的赔偿就应当使得对方恢复至合同关系得到顺利保持的状态上。在美国法上采取“呕吐”赔偿标准，从而充分保障投资人的利益。即行为人应当：1）“吐出”所获的佣金2）返还挪用的投资者财产3）赔偿客户帐户的贬值或者应当升值而没有升值的部分。
注释
[1] （1）违背客户的委托为其买卖证券；（2）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（3）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（4）私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（5）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（6）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息（7）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为
[2]参见朱锦清：《证券法学》，北京大学出版社2004年版，第193页
[3]譬如，《合同法》402条规定的委托人的过错责任是典型的合同法上过错责任
[4]行纪合同作为广义上的委托合同之一，也应适用某些委托合同的规则
[5]朱锦清：《证券法学》，北京大学出版社2004年版，第197页
