摘 要 通过对涉外民事关系进行识别和定性，法院才能正确适用冲突规范并据以寻找准据法做出判决。由于我国不存在民事结合制度，更不认可同性婚姻或类婚姻关系的有效性，但我国《法律适用法》认为定性应当适用法院地法，因此涉外同性结合关系在我国将面临识别困境。在涉外同性结合问题上，法院可以按照组成该法律关系的外国法确定它的概念，或类推适用冲突规则，将此类关系识别为民事合同或婚姻关系，并适用相应的冲突规范处理案件。
关键词 同性婚姻 同性结合 识别 法律适用法
作者简介：张小雨，中国政法大学国际法学院博士研究生，研究方向：国际私法。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-023-03
国家是一个个“小家”组成的“大家”，而婚姻是“小家”的基石，婚姻家庭制度最为直接地反映了一国的社会历史文化传统，因此在各国体现出迥异的制度模式。在科技进步、社会发展、人员流动性极大增强的今天，婚姻家庭制度不再囿于一国内务，越来越多的涉外婚姻给国际私法提出了挑战和要求。然而，究竟何为“婚姻”？英国1876年海德案中彭赞芝法官的表述也许能够代表过去数个世纪里人众所认可之观点：“婚姻是一男一女排他性地、自愿终生在一起的结合”①。但是，这一定义在一百余年后的今天受到了极大挑战。2014年2月，苏格兰议会以105票同意18票反对通过了《婚姻和民事结合（苏格兰）法案》，成为世界上第18个允许同性恋缔结婚姻的地区。此前，在2013年7月17日，英国女王“御准”了在英格兰和威尔士允许同性恋结婚的法案，使得同性婚姻法案在英格兰和威尔士地区正式成为法律。窥一斑以见全豹，随着时代发展，同性恋者如今在越来越多的国家享有了与异性恋者一样的婚姻权和组成家庭权。然而，不同国家对待同性婚姻的迥异态度，却使得同性婚姻的合法化带来了对传统婚姻家庭法律制度乃至对国际私法的冲击和挑战。
一、涉外同性结合关系及其识别困境
在中国，尽管并无视同性恋为罪愆的宗教传统，但“婚姻是男女两性的结合”一直是一条民众所默认的社会法则。自古以来，“龙阳之癖”就被视为家丑，在1997年《刑法》修改前同性恋甚至一度被认定为构成“流氓罪”②。2001年，《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版不再将同性恋不加区分地一概视为心理与行为障碍，仅将“自我不和谐的同性恋”③列入精神疾病，这项转变标志着同性恋者不再是病态人群。时至今日，社会对于同性恋者越来越宽容，但与此相对的是，我国法律仍然以一种保守而传统的姿态拒绝承认同性婚姻。
同性婚姻是否应当合法化并非本文之要义，然无可否认之现实是鉴于已有国家承认同性婚姻合法性，在国际交往中，我国法院必然面临涉外同性结合关系在我国的效力认定问题。鉴于各国运用不同模式以规制同性关系，本文将不采用“涉外同性婚姻”的表述，而以“涉外同性结合”指称各类涉外同性结合关系，包括涉外同性婚姻以及其他在国外设立的民事结合、民事伙伴、登记伙伴等类婚姻关系。欲认定涉外同性结合之效力，首要问题是对此等关系作出识别和定性，以将其归类至应有之范畴，从而正确适用冲突规范据以寻找准据法。若将涉外同性结合定性为婚姻关系，《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第21条和第22条④之直接适用殆无疑问；如若不能定性为婚姻关系，则应当寻求其他可适用之冲突规范以确定准据法，从而认定其效力。应当注意的是，由于我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第8条规定了识别问题，但所使用之语汇为“涉外民事关系的定性”，因此，本文中笔者将在同一内涵下同时使用“识别”和“定性”。
根据《法律适用法》第8条，“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”。换言之，在我国发生的涉外同性结合的效力认定案件，其定性应当适用我国法律。然而矛盾在于，我国法律中未曾承认过同性婚姻的合法性，亦无民事结合、登记伙伴等其他合法的同性结合关系的规定，因此，“同性结合”这一法律概念在我国法律体系中并不存在。此种情况下，如何对法律概念进行定性分类，我国《法律适用法》并未提供解决方案。有学者认为，如果依法院地法识别时，法院地法中没有关于某一法律关系的概念时，就应按照组成该法律关系的外国法确定它的概念。也有学者认为，在冲突规则有缺漏时，法院可以采用类推法适用冲突规则以填补缺漏。笔者认为，由于涉外同性结合在各国法律规定中的不一致性和复杂性，我国法院可以综合采用前述两种方式确定应适用的冲突规范。在分别阐述这两种方式前，笔者有必要先对当前各国对于同性结合的不同法律规制模式作一简要介绍。
二、同性结合的不同法律规制模式
德国的克斯特尔教授在考察欧洲各国同性恋立法模式后，将同性恋立法规则归纳为四种基本模式：零星地规制模式，家庭伙伴（同居者）立法模式，登记伙伴的立法模式和同性婚姻立法模式。其中，零星地规制模式最为谨慎，仅对同居伙伴制定了一些特别的规则。尽管这些法律规定制定之初仅适用于异性同居者，但在许多国家已逐渐扩大适用于同性同居者。家庭伙伴立法则更进一步，基于同居者形成或已经形成了生活上稳定在一起的事实，对同居者单独制定了一个内部和谐统一的法律体系。
但是，家庭伙伴的立法模式仅仅对同居者赋予了一定权利和义务，并未从法律上认可其法律地位，因此，在20世纪末，欧洲国家出现了一种新的立法模式，即“登记伙伴”（或民事结合、一体协议等）的立法模式，正式承认同居者的法律地位，并迅速影响了美国和加拿大的部分地区。这种立法模式作为婚姻关系的替代方案，有的区别对待婚姻关系和伙伴关系，使伙伴关系相对于婚姻制度低一格。譬如法国的“一体协议”（pacte civil de solidarit€？，其定义是两个异性或者同性之间为共同生活之目的而订立的合同。这种一体协议的本质是契约关系，将大多数问题都留给伙伴关系人自己安排。同时，为了避免与婚姻混淆，法国将关于一体协议的重要条款规定在民法典中自然人和市民身份的章节。也有的国家大体上遵循婚姻法的立法模式对登记伙伴关系作出规制，如瑞典和德国，除极少数删改外，其所规定的伙伴关系几乎等同于婚姻关系。
在同性伴侣从“住在一起的陌生人”到获得与配偶仅一步之遥的“登记伙伴”地位后，荷兰在2001年率先跨出了这一步，正式在民法典中规定“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系”，由此开启了同性婚姻立法的序幕。时至今日，已有18个国家和地区⑤以及美国的17个州⑥和哥伦比亚特区正式确立了同性婚姻的合法性。
三、涉外同性结合关系的定性
（一）依据组成该法律关系的外国法确定具体案件中“同性结合”的概念定性
纵观各个承认同性婚姻或其他合法同性结合关系的国家，他们或将同性婚姻纳入国内婚姻法体系，或为同性伴侣创设新的法律关系，或允许同性伴侣就相互之间的权利义务关系订立某种民事契约。因此，同性伴侣在域外主张某种权利在一定程度上是基于一种合理预期，即在创设该法律关系时，法律关系成立地对该种法律关系的认可。在对同性结合关系进行法律上的定性，将其归入合适的法律范畴时，除法院地外，创设该法律关系的地点与该法律关系亦有密切联系。
以法国为例，在法国2013年通过同性婚姻法后，法国的同性伴侣可以选择创设婚姻、一体协议等不同的法律关系。如果同性伴侣在法国签订了“一体协议”，则当事人的预期即为在彼此之间创设一种合同契约关系，而非婚姻关系。如果在我国发生诉讼，我国法院依据创设该法律关系的法国法识别当事人之间为合同关系，从而适用关于合同的冲突 规范，如此定性，并未超出当事人预期，也符合当事人不缔结婚姻的共同意愿，笔者认为是合理且可行的。
但是，如果当事人依据外国法创设的法律关系是我国法律体系中没有的家庭伙伴、民事结合等关系，亦或虽然当事人创设的法律关系在该外国法中名义上并非婚姻但实质等同于婚姻关系，我国法院应当如何适用冲突规范？笔者认为，在此种情形下，针对涉外同性婚姻或其他类似婚姻的同性结合关系的效力认定问题，应当考虑类推适用我国在婚姻领域的冲突规范，即《法律适用法》第21条和第22条。
（二）冲突规范的类推适用
在世界各国立法和司法实践中，当本国冲突规则有疏漏时，类推适用规则来填补缺漏并不罕见。例如公司法中行为越权的概念在英、美等国以外并不存在，而欧洲大陆法院在涉及到与行为越权相关的案件时，由于其冲突规则中规定的“法律行为能力”的限制与英格兰“行为越权”概念所包含的限制最为相近，因而类推适用有关法律行为能力的冲突规则。
在同性婚姻或同性结合问题上，也有很多欧洲国家比照本国已有的异性婚姻制度，适用现有的婚姻冲突规范。《比利时国际私法法典》第46条规定，在符合婚姻缔结地法律的婚姻形式要件的前提下，婚姻的有效性适用“婚姻缔结时配偶双方各自的本国法”，但如果“应适用的法律中有条款禁止同性自然人结婚，而其中一名自然人的本国法或惯常居所地法允许同性之间结婚，则前款指定的该法律条款不予适用”。该法典第四章单独规定了同居关系的法律适用，其中第58条规定“同居关系”系指“已登记共同生活、但不等同于婚姻关系的共同生活关系（relation de vie commune）”。鉴于第46条规定于“婚姻的法律适用”一章中，以及第58条的定义中明文出现的“不等同于婚姻关系”（ne cr€閍nt pas entre les cohabitants de lien €閝uivalent au mariage），可以推断出，在比利时，同性婚姻以及其他等同于同性婚姻的法律关系，应当比照适用该法典第三章：婚姻的法律适用—之中的规定。芬兰的国际私法规则更为详细，其《注册伴侣法》第四章专门就涉外同性结合的成立、效力、解除等方面的国际私法规则作出了规定。依据该法，只要一方是芬兰公民并在芬兰有惯常居所或双方共同居住2年以上，即可在芬兰缔结注册伴侣关系。如果注册伴侣关系在芬兰成立，或伴侣与芬兰存在某种联系，可以使芬兰法院依据该国婚姻法以离婚程序行使管辖，则有关注册伴侣关系解除的事项可以受芬兰规制。
笔者认为，同性婚姻与异性婚姻并不存在本质区别。婚姻制度是国家对于一对伴侣选择生活在一起的承认与许可，它意味着这对伴侣彼此承诺、基于对对方的情感而愿意组成家庭，也意味着这对伴侣在经济上连为一体、彼此扶持。对个人而言，婚姻要求夫妻双方负有对彼此忠诚的义务，法律保护婚姻中包括继承权、探视权等权利在内的配偶所享有的一系列权益。对社会而言，婚姻是社会关系的稳定剂，通过建立婚姻制度，社会可以在满足个人需求的同时维护社会稳定。无论是同性伴侣还是异性配偶，他们对于建立婚姻关系的目标和追求以及婚姻的社会功能均无差异。因此，对于在国外合法缔结的同性婚姻，我国法院类推适用关于婚姻的冲突规则殊无不妥。而对于等同于婚姻关系的其他同性伙伴关系（如瑞典和德国的“登记伙伴”），尽管其称谓并非“婚姻”，但此类关系对于伙伴双方的忠诚要求、不能再行缔结婚姻等要求，以及对于关系解除的相关规定，在实质法律效果上均等同于建立婚姻关系。如果该等伙伴关系在其创设地之法律效力即等同于婚姻关系，那么我国法院将此类伙伴关系识别为婚姻关系并适用婚姻制度的法律适用规范，也应当是一种理想和妥当的选择。
四、结论
虽然当下我国法律否定同性结婚的可能性，且同性婚姻的合法化在我国仍然有漫漫长路，但不可否认的是我国法院必将面临越来越多与同性婚姻或者同性类婚姻关系相关的涉外案件。《法律适用法》却并未为此种国内实体法不认可之民事关系的识别和定性提供清晰的指引。笔者认为，鉴于外国同性结合的不同立法模式，原则上我国法院应当依据该同性结合关系创设地的法律规范将双方当事人的权利义务关系划归至不同的法律范畴，或为民事合同关系，或为婚姻关系。如果识别结果是我国法律体系中不存在的民事结合等关系，或者是同性婚姻，则应当因其与婚姻之类同之处类推适用我国《法律适用法》中关于婚姻制度的冲突规范。如此将是涉外同性结合的识别困境较好之解决方式。
注释：
① “Marriage is the voluntary union for life of a man and a woman， to the exclusion of all others.” Hyde v. Hyde， （1866） L.R. 1 P. & D. 130， 135.
②1979年《刑法》第160条：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制.”
③因性发育或性指向产生的心理障碍，即个人不希望如此或犹豫不决，为此感到焦虑、抑郁，及内心痛苦，或试图寻求治疗加以改变.
④即关于结婚实质要件和形式要件的规定.
⑤这18个国家和地区依据立法先后顺序分别是荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、瑞典、挪威、葡萄牙、冰岛、阿根廷、墨西哥的墨西哥城、丹麦、乌拉圭、新西兰、法国、巴西、英格兰和威尔士、苏格兰.
⑥这17个州是加利福尼亚州.康涅狄格州.特拉华州.夏威夷州.伊利诺伊州.爱荷华州.缅因州.马里兰州.马萨诸塞州.明尼苏达州.新罕布什尔州.新泽西州.新墨西哥州.纽约州.罗得岛州.佛蒙特州和华盛顿州.
参考文献：
[1] 黄进主编.国际私法（第二版）. 北京：法律出版社. 2005.
[2]马丁·沃尔夫著.李浩培，汤宗舜译.国际私法（第二版）.北京：北京大学出版社.2009.
[3]M·克斯特尔著，邓建中译. 欧洲同性恋立法动态的比较考察. 比较法研究. 2004 （2）.
[4]Aude Fiorini. New Belgium law on same sex marriages and its PIL implications. International & Comparative Law Quarterly. 2003（4）.
