[摘 要]涉外消费者合同中，由于信息不对称和谈判能力的差别，消费者较经营者而言往往处于弱势地位。涉外消费者合同适用的法律选择规则，实行分层级保护理念，设定“最低保护标准”，灵活运用“有利于消费者”的选择，能较好地平衡强弱势双方的利益，兼顾冲突正义和实质正义。我国《法律适用法》第42条虽有创新，但仍有瑕疵，需借鉴欧美立法经验加以改进。
[关键词]涉外消费者合同;经常居所地;有利原则
一 、西方消费者保护的历史进程
（一）早期朴素的消费者保护观
中世纪的行会，作为公开的社团负有保护大众消费的义务，但其反对竞争、主张平均主义，并不利于消费者。消费者与经营者的关系仅依靠民法从当事人地位平等的角度加以保护，并未衍变为国家制度，仅仅是存在保护消费者权益的萌芽状态。
19世纪后古典的自由主义经济理论占据主导的经济思想地位，其中以亚当斯密为代表人物。斯密认为，个人尊严和自由是第一位的，以牺牲最小换取最大利益，即“功利主义”。并且为达到此目的而选择最佳手段，即“合理主义”;为实现这两个目的，就要抑制国家和政府对经济的干预，因为它们是既非生产者又非消费者的第三者。这种思想契合了当时的个人权利至上的政治经济思想。在法律表现上即应以人为本位，即以人权本位观构建法律制度体系。这一时期，民商法是调整商品交易双方的权利义务关系，奠定了消费者朴素的自我保护观内核。
（二）现代消费者保护立法的跃进
现代消费者保护法产生的哲学基础是保护“经济上的弱者”。在消费者与经营者的博弈中，消费者处于弱者。美国积极推动在民商法之外建立单独的消费者权益保护的法律屏障。美国的消费者保护法经历了三个历程，即19世纪末的反垄断、反不正当竞争立法阶段;20世纪早期重消费品安全、卫生、标识及消费品质量责任的立法阶段和后期侧重于交易过程中消费者保护阶段。[1]
二 、涉外消费合同法律选择模式
美国的冲突法革命在20世纪是先锋，而在国际私法中保护消费者却起源于欧洲。欧共体1980年《合同之债法律适用公约》（简称《罗马公约》）采用了海牙国际私法会议第14次大会上冯梅伦教授的草案报告中对消费者适用特别的保护性冲突规范的立法规则。[2]
（一）欧共体立法模式——消费者惯常居所地为重
欧盟涉及消费者合同的法律适用规定分为两个体系：一是包括欧共体1980年《罗马公约》和2008年的《罗马条例Ⅰ》中相关的法律适用规则。二是散见于某些保护消费者指令中的专门法律适用条款。
1.1980年《罗马公约》。第5条规定了5项，其第（3）项规定，在双方未行使意思自治做出法律适用的选择约定时，则应适用消费者惯常居所地国法。”解读该条款，可以看出消费者惯常居所地是利益的核心地，选择的冲突规范不能逾越其惯常居所地的强制性规范。
2.2008年《罗马条例Ⅰ》。目前，虽然2008年《罗马条例Ⅰ》已取代1980年《罗马公约》，但是它并没有对《罗马公约》的规则做颠覆性改变，只是对若干条款修订或重新解释。继续秉持以消费者惯常居所地法的适用作为一个底线条款，这表现出对弱势的消费者一方的保护，并在适用条件上延续仅适用于“被动型消费者”的立法语汇。{1}值得关注的是，该条例兼顾了电子商务商家的利益。由于网络消费的盛行使得商家的经营地点不确定，商家可能面临被消费者遍地起诉的困境。其排除适用消费者惯常居所地法的强制性规则，体现法律的公平性。
3.欧共体立法评析。欧共体的立法模式是对消费者保护以 “消费者惯常居所地国法”为底线的强制性规则，采分级保护体系。一是尊重双方意思自治选择的准据法，并以“消费者惯常居所地国法的强制性规定”作为消费者保护的利益比较的参照系。通过杠杆式的比较，权衡当事人自治选择的准据法的利益保护程度与消费惯常居所地国法的强制性规定的利益保护程度。若前者高于后者，则适用之。二是确定“适度联系”作为适用消费者惯常居所地法的连接点。即在当事人未选择法律时，若合同与消费者惯常居所地国有“适当的联系”，可以理解为密切联系，则适用消费者惯常居所地国法。如此加减平衡经营者的正当期望利益，而不是无条件的适用消费者惯常居所地国法，以防消费者渔猎条款，滥用弱势地位。欧盟模式较好的兼顾了消费者——经营者利益，较好的平衡了冲突正义与实质正义的分水岭，为许多国家采用，在世界范围内具有示范意义。
（二）美国立法模式——违反公共政策的法律选择无效
有关消费者权益的法律在美国分为联邦法和各州法两个层面。冲突法在美国属于州法涉及范围。在联邦法层面上涉及消费者合同法律选择的冲突法，有《美国第二次冲突法重述》和《美国统一商法典》相关规定。
1.美国《第二次冲突法重述》相关规定。其第187条规定，首先尊重当事人意思自治选择准据法，但列举了除外情况，包括：（1）选择的法律是与交易无重要联系的州的法律;（2）选择的法律违反与该交易有更大利益的州的根本利益等等情形。第188条规定了在当事人未作有效选择时，合同准据法以消费者住所地法为常态。
2. 2001年修订的《美国统一商法典》。（1）抛弃了“合理联系限制”的规定;（2）增加了“公共秩序”底线条款;（3）突出了对消费者的保护。允许消费者选择准据法的情形是：一是具有合理联系，包括消费合同订立地、获得货物地，或者消费者住所地等。二是当事人选择的法律也不能一选即定，而否定消费者住所地法的保护，即设立最低保护标准，并具有强制性，似乎有底线保护的意味。这是借鉴了欧盟模式的做法，及允许当事人意思自治选择适用的法律，但不得减损其本州或本国法的保护。
3.美国立法模式评析。美国立法中没有单独把消费者合同列出，而是把合同中违反公共政策的法律归于无效。美国《第二次冲突法重述》的核心内容就是保护有重大利益州的法律适用，设立了“合理联系”和“公共秩序”限制。在消费合同中，剥夺消费者受其住所地法保护的权利即构成法益的落空，违反“公共政策”，选择归于无效。{2}这样就以“公共政策”之阀来保护消费者利益。
三、我国《法律适用法》第42条之利弊及改进
（一）创新之处
解读我国《法律适用法》第42条，其规定的创新之处有三方面：
第一，该条是我国首次在立法中将消费者合同与普通商业合同加以区别。这突破《民法通则》、《合同法》的立法例，凸显出消费者合同的特殊性，立法者意识到需要倾注对消费者的法律倾斜来矫正正义，符合国际潮流。
第二，其最大的创新之处在于突破了传统消费者住所地、惯常居所地的连接点，在冲突规范中独创性的引入“消费者经常居所地”的连接点。
第三，该条还对当事人意思自治加以限制，采用保护性的立法方式保护合同中的弱方当事人——消费者，并且将消费者的选择权限制在商品、服务的提供地法，这是我国的创新。我国独树一帜的将法律选择权单方面赋予消费者，堪称我国国际私法立法一大跃进。即仍然是意思自治，只不过是弱者一方的意思自治，即“意思自治的升级版”。事实上，在商品、服务提供地这一范围内赋予消费者单方面的法律选择权，能切实体出实质联系。
（二）不足之处
1.法律选择易为商家渔利。我国独创性的单方面赋予消费者有限的意思自治却美中不足，有些学者批评到其存在实施困境。[3]首先，在选择的内容上，是否只要消费者选择了商品、服务提供地法，即一沾边就要适用之？而不需考虑该地法律对消费者的保护标准是否低于消费者经常居所地国法律，也无顾及该地法律是否违反消费者经常居所地国的公共秩序、强制性规范？其次，实践中，消费合同往往是经营者拿出事前准备好的格式合同强加消费者接受，这种格式合同往往蕴藏经营者免责之玄机，似若“格式合同炸弹”。在选择的时间上，若是在双方签订合同时，经营者提供的格式合同中规定适用商品、服务的提供地法律，消费者的被动接受是否意味着消费已经行使了其意思自治权？试想之，在双方信息不对称的情势下，又是被动接受，在没有专业律师的指导下，消费者行意思自治之名实则被经营者渔猎。
2.消费者最低利益保护落空。欧共体的《罗马公约》、《罗马条例Ⅰ》虽未区分主动消费者和被动消费者，但其描述的适用条件实际上就是指被动消费者。[4]从2003年开始，美洲国家间组织（OAS）积极倡导跨境消费者保护国际私法的统一，提出一系列公约草案。最值得关注的是，巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》，它作为专门性的规定跨境消费者合同法律适用国际私法典。其法条明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同的冲突规范。主动消费者，遵循其合理期待，适用其期待的更高保护标准的他国法律;而被动消费者则以其经常居所地国法为最低保护标准的法律适用原则。
我国《适用法》第42条在适用中会出现窘境：例如，消费者前往国外购买某知名品牌商品，期盼原汁原味的洋货和他国健全的法律保障，即便该商品在中国也有专卖店。消费者不做法律适用选择时，按第42条规定就必须适用消费经常居所地国法律，过于僵硬机械。
（三）改进建议
冲突规范的最佳状态是既实现程序正义又矫正实质正义。对消费者合同的而言，国际私法应实现法律的确定性和增进个案的正义价值。所以，应分别考虑消费者和经营者各自的利益。对经营者而言，其期待利益的最低标准是适用商品、服务提供地（营业地）的法律。而对消费者而言，其正当期待的最低标准即是适用其经常居所地法律。这些期待利益的平衡和实现在消费者合同要分层级体现，并且体现主动消费者和被动消费者的不同法律关怀。
第一层级要保障消费的最低期待利益，即普通消费合同（被动消费类型合同）以适用消费者经常居所地法律为原则，且此原则是最低原则;第二层级考虑消费者和经营者不同的预期利益。消费者最低保护尺准是其经常居所地法律，而经营者最低保护尺准是商品、货物提供地（营业地）法律;第三层级是法律杠杆的调节，即运用“更有利于消费者原则”体现消费者合同的价值。针对主动消费类型的合同，若当事人意思自治选择的法律比消费者经常居所地国法律保护程度高，应予以肯定。同时，以最密切联系原则辅以两个层级保护分类适用的契合点。
注释
{1}理论上将消费者分为：主动前往商家所在国购买商品、服务的为主动消费者（active consumer）;在惯常居所地购买外国商家商品、服务的为被动消费者（passive consumer）。
{2}See UCC of USA§1-105，and Restatement（ 2nd） of Conflict of Laws§187（ 2）（ b），and The Unfair Contract Term Act 1997 of UK，§27（2）。
参考文献
[1]张为华.美国消费者保护法[M].北京：法律出版社，2000：5
[2]See A.T.Von Mehren，Law Applicable to Certain Consumer Sale
s，Texts adopted by the Fourteenth Session and Explanatory Report，Actes et Documents de la Quatrorzième Session du 6 au 25 Octobre 1980，II-39.
[3]于颖.涉外民事关系法律适用法第42条评析——我国国际私法对消费者之保护[J].法学评论，2011（2）：68.
[4]许军珂. 论消费者保护的法律选择模式——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考[J].法学家，2011（5）：137.
[作者简介]李睿（1984-），安徽合肥人，中南财经政法大学国际法学博士研究生，研究方向：国际私法、国际经济法。
