[摘要]诉讼和仲裁是解决经济贸易纠纷的重要途径。文章通过比较内地与香港之间关于执行仲裁裁决的立法，分析内地与香港的相互承认和执行仲裁裁决的三个不同时期，从而提出对现行的相关立法和实践的思考。
[关键词]内地；香港；仲裁裁决；承认与执行问题
[作者简介]金振宁，清华大学法学院硕士研究生，北京100084
[中图分类号]D925.7
[文献标识码]A
[文章编号]1672—2728(2009)08—0096—04
在香港回归以前，香港对于中国内地来说是英国的海外属地，在法律适用方面，完全是根据《中华人民共和国民法通则》第8章关于“涉外民事法律关系”的法律适用的规定以及一些单行法规中就所涉及的问题作出的法律适用规定而进行处理的。而中国自1997年恢复对香港行使主权后，香港成为中华人民共和国领土的一部分，但在处理涉港的民商事案件中，并不能把涉港案件作为纯粹的国内民商事案件。近几年，涉港的民商事案件被视为特殊的国内民商事案件，即区际民商事案件，除法律另有规定外，大部分比照涉外民商事案件适用法律。
如果从国际私法的角度去分析，我们可以97香港回归当作是一个分水岭，它标志的是一个国家之内两个不同的法域之间，各种法律制度互相适应阶段的开始。一方面，内地与香港之间的各种法律制度因交往而不断出现矛盾和摩擦；另一方面，由于各种法律制度在适用上的不协调，新的制度应运而生，本论文所要探讨的内容——内地与香港的相互执行仲裁裁决，便是其一。
一、内地与香港关于执行仲裁裁决的立法
目前，内地与香港之间相互承认与执行仲裁裁决所适用的法律依据主要是《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(以下简称《安排》)，但《安排》在适用的过程中遇到很多难以解决的问题。这是因为内地与香港的法律体系是基于不同的制度而构建的。因此，我们有必要先明了内地与香港在执行仲裁裁决方面的相关法律法规。
(一)内地的相关法律法规
内地在执行仲裁裁决方面的相关法律法规主要是1995年制定的《仲裁法》。这是一部对中国国内仲裁和涉外仲裁进行系统化规定的法律。在1991年对《民事诉讼法》的修改中加入第259、260、261及269条，即“关于涉外仲裁的承认与执行”的条文，成为1995年出台的《仲裁法》的前奏。我国的主要仲裁机构也从最初只有中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)发展至今，已包括中国海事仲裁委员会(CMAC)、上海仲裁委员会、北京仲裁委员会等。而之前的涉外仲裁只能由中国国际经济贸易仲裁委员会作出，但随着10年的经验积累，内地已有相当数量的仲裁机构能独立进行涉外仲裁案件。
关于涉外仲裁的承认与执行方面，自内地于1987年加入《纽约公约》后，便适用其有关的规定。但是中国在加入该公约时作出了两个保留，即商事保留和互惠保留。根据互惠保留声明，我国只承认和执行在该公约对我国生效后另一缔约领土内作成的仲裁裁决；而对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决，不依《纽约公约》承认与执行；如果需要承认和执行的，应按照《民事诉讼法》第269条相关的规定处理。根据商事保留声明，内地只对按照中国法律认为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议才适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”是指由于合同、侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、缴路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。
(二)香港的《仲裁条例》
回归之前的香港作为英属殖民地，其仲裁立法皆源于英国的《仲裁法》。根据英国1950年《仲裁法》，香港于1963年制定了一套适用香港的《仲裁条例》，并先后于1975、1952、1989、1990、1992和2000年进行修改。该条例还分别采纳了《联合国国际商事仲裁示范法》和《纽约公约》，作为香港调整对承认与执行外国仲裁裁决进行规定和国际商事仲裁的法律依据(这两个公约是作为附件纳入到《仲裁条例》中的)。而在2000年的修改主要是针对本文下面要探讨的对象，即《安排》而作出的。它主要修改的内容就是将《安排》纳入《仲裁条例》，成为其中的一部分。但内地和香港在适用《纽约公约》时所提出的保留有所不同。由于英国于1975年参加了《纽约公约》，而1977年英国政府声明将其扩大适用至英国的海外属地，因此香港在承认与执行仲裁裁决上也是依照《纽约公约》的有关规定进行。但是，英国只在《纽约公约》中作出互惠保留声明，因此这是香港与内地在面对国际商事仲裁的承认与执行时的最大不同点。同时，香港在执行仲裁裁决的问题上，相比内地而言显得更加复杂和完善。如香港《仲裁条例》每部分都有关于执行仲裁裁决的条款，根据每部分所界定仲裁裁决，又可以分为本地仲裁裁决、內地仲裁裁决、国际仲裁裁决和依《纽约公约》的规定而执行的外国裁决等，它们都有不同且十分详细的执行条款。
二、内地与香港的相互承认和执行仲裁裁决的三个时期
(一)1997年回归之前：主要以1958年《纽约公约》为依据
1997年7月1日以前，内地与香港之间相互执行仲裁裁决的程序简单而方便。内地于1987年加入了《纽约公约》，又于1994年制定了《仲裁法》。在《仲裁法》于1995年lO月生效施行之前，中国的仲裁制度由处理国内经济合同纠纷的行政仲裁和涉外经济贸易及海事仲裁两部分构成。涉外仲裁由中国国际贸易促进会下设的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会负责。按照中国有关的立法和司法解释，涉及香港的商事关系，一般都适用涉外法律。而如前所述，因为英国是《纽约公约》的缔约国，香港原以所谓“英属领土”而于1977年1月该公约被延伸适用于香港。所以，基于两地都是公约的缔约方，相互的仲裁裁决都可以以1958年《纽约公约》为依据而得到执行。在实际操作中，自1989年第一起中国涉外仲裁机构在内地作出的仲裁裁决在香港得到承认和强制执行以来，已有100多个中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决在香港得到了强制执行，只有2个仲裁裁决因程序方面的问题被拒绝执行。
(二)1997至1999年之间的制度障碍
如上所述，在回归之前，尽管香港属于中国的领土，香港与内地相互承认及执行仲裁裁决的法律基础是《纽约公约》，并以各自的仲裁法律规定为依据。在香港主权回归中国前夕，我国政府声明，在1997年7月1日后，1958年《纽约公约》将在香港继续以“中国香港”名义适用。香港与其他公约
缔约国之间关于承认与执行仲裁裁决的法律事务仍然按照公约规定进行。也就是说，香港在承认与执行其他《纽约公约》缔约国仲裁裁决时的依据是中国政府所作的声明和特区基本法。那么为什么在香港与内地之间关于相互承认与执行仲裁裁决就不能继续直接适用该公约呢?笔者认为原因如下：
首先，香港回归中国之前是作为英国属土而适用该公约的，回归以后，在中国为公约成员国的情况下，香港特别行政区仅仅是地方性实体，不是独立政治实体，更不是主权单位。作为特别行政区的香港适用该公约只能以“中国香港”名义适用，可见香港与内地之间适用该公约的国际法依据已经丧失。
其次，《纽约公约》第1条第1款规定：“仲裁裁决因自然人或法人之间争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者亦适用之。”据此可知，适用《纽约公约》的外国仲裁裁决的认定标准为领域标准与非内国裁决标准。此款前半部分为领域标准，它采用的是一种排除法，即只要不是在内国领域内作成的裁决均为外国裁决。香港已经收回主权，成为中国神圣领土不可分割的一部分，是中国统一主权下的一个行政区域，因此无论在内地所作的仲裁裁决，还是在香港所作的仲裁裁决，按照领域标准它们均是内国仲裁裁决；至于非内国裁决标准，公约推定非内国裁决的条件是以仲裁所适用仲裁法是外国仲裁法为标准的。同样道理，内地仲裁法与香港仲裁法只是不同法域之间仲裁法的区别，二者之间并非是不同主权国家之间仲裁法的关系。
最后，就香港的仲裁裁决到内地申请承认执行而言，虽然自1997年7月1日以后，中国恢复了对香港的主权，香港成为我国的一个特别行政区，但基于“一国两制”的原则，香港将成为我国境内一个相对独立的法域，其原有法律体制和司法制度将基本保留和维持原状。这种情况下，内地法院承认和执行香港的仲裁裁决的程序就不可能完全等同于国内其他地区作出之仲裁裁决，而应考虑到其特殊性。
综上所述，在1997年7月1日香港回归中国后的初期，两地在相互执行仲裁裁决方面出现了障碍。该障碍出现的根本原因就在于两地作出的仲裁裁决不能继续在《纽约公约》的框架下得以相互承认和执行。由于内地和香港均没有就1997后的仲裁法律进行及时修改，在司法屏障依然存在的情况下，解决经济纠纷的法律通道，在很长一段时间内，处于“冻结”状态。
(三)1997至1999年之间的制度障碍
在经过多年的法律真空期后，通过内地与香港的不断协商，一套适用于内地与香港之间有关相互执行仲裁裁决的法律法规随之诞生。《安排》于1999年6月21日由中华人民共和国最高人民法院副院长沈德咏和香港特别行政区律政司长梁爱诗于深圳签署。在内地方面，《安排》以最高人民法院以发布司法解释的形式予以公布；在香港方面，则具体转化为香港本地立法予以实施，即将《安排》作为《仲裁条例》的一部分。《安排》自2000年2月1日起分别在内地与香港施行。
根据香港国际仲裁中心提供的统计数字，2000年1月至2005年12月期间，在香港申请执行的中国内地仲裁裁决共有80件，其中62件成功在香港得到执行，15件被反对执行，还有3件被驳回。也就是总体来说，绝大多数的中国内地裁决在香港执行的情况是相当成功的。《安排》对于内地与香港仲裁裁决的执行来说作出了很大的贡献。但不可忽略的是，《安排》很多都是概括性的规定，在现实适用中，仍存在有不少的疏漏，下文将进行具体论述。
三、《安排》在执行仲裁裁决中存在的问题
(一)《安排》并没有解决两地在商事保留上的差异
商事保留问题，是基于内地与香港在仲裁立法规定上的差异而引起的。如上所述，内地在加人该公约时，已声明对“商事”和“互惠”作出保留；但是内地在香港回归前夕向联合国秘书长递交的文件中，并没有重新声明香港也会对“商事”作出同样的保留，只声明在“互惠”方面作出保留。因此，香港在对外国仲裁裁决在执行时并没有内地只对“按照中国法律认为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议才适用该公约”这方面的限制。虽然《纽约公约》是一国际公约，它只应规范一国对国外的仲裁裁决的事项，但是，内地与香港之间的仲裁裁决的承认与执行是一国内问题。在一国内部如何统一适用《纽约公约》的标准仍是一个疑问。
(二)内地与香港对仲裁裁决的时效问题方面存在着不统一
根据《安排》第5条规定：“申请人向有关法院申请执行内地或者香港特区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限的规定。”也就是说，如果当事人选择在内地执行仲裁裁决，那么应该根据《民事诉讼法》第219条对时效的规定，即“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其它组织的为六个月”。但是，如果当事人选择香港作为执行地，那么应该根据香港的《时效条例》第4条规定：“如一方当事人不按仲裁裁决履行，他方当事人可在6年内向法院申请执行令。”由此可见，内地与香港对于时效方面的差异可以说非常之大。但在《安排》中仍然没有对此作出解释或者协调。在现实中，很可能会出现当事人在内地法院申请时因申请期限已过而不予执行的情况。
(三)两地在可仲裁性事宜的规定上存在分歧
根据《安排》的第7条第5项：“有关法院认定依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执行该裁决。”但是，《安排》并没有就哪些事项是属于不可仲裁作进一步的规定。一个最明显的例子就是当事人双方口头订立的一个仲裁协议是否可以被认定为一份有效的仲裁协议而予以仲裁。根据内地1995年《仲裁法》第16条，仲裁协议具有要式性。但根据香港《仲裁条例》的相关规定，仲裁协议包括几乎一切能证明仲裁意思表示的形式。那么，该口头协议法定有效。因此，假设内地法院要承认一个在香港作出的针对一个非书面仲裁协议的裁定，此时的内地法院将会在认定可仲裁性上存在两难。
(四)《安排》在两地对公共秩序有着不同的理解
根据《安排》的第7条第5项：“内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特區法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。”笔者考量立法者的原意，认为该规定的制定可能主要是基于香港存在与内地不同的社会制度、风俗习惯和法律原则，因此，为兼顾双方不同的利益，公共秩序原则便作为两地拒绝执行仲裁裁决的理由。但是如果我们仔细研究该条文，会发现，在内地与香港，对于“公共秩序”这一概念表述还是有着细微的差异：内地把其界定为的“社会公共利益”(public interest)，而香港则认为是“公共政策”(public order)。“公共秩序”和“公共政策”在不同
的法系中，的确有不同的含义。前者是指法院不能执行一个其履行会与社会、法律、道德的基本原则相抵触或与社会重大利益相违背的契约；后者是指那些不能被当事人通过约定而加以排除的具有直接适用效力的法律。很明显，《安排》的第5条赋予了两地法院在判断是否违反当地公共秩序上很大的自由裁量权。但值得我们关注的是，在实践中，关于“公共利益”的争议，基于两地存在不同的理解是否会因此而存在冲突?是否有统一定义标准的可能呢?虽然至今还未有有关的案例出现，但是内地与香港的法院能否以这些理由拒绝申请仍然值得进一步商榷。
五、结语
实践证明，内地和香港在相互执行仲裁裁决方面已建立了良好的合作基础，只是具体实施细节仍需要双方的协商沟通。1958年《纽约公约》作为反映各国承认与执行外国仲裁裁决的主要实践，对各国相关立法、实践以及其他有关条约的影响很大。因此，笔者建议，由于《安排》还在磨合的阶段，所以在规定适用上，当存在适用真空时，1958年《纽约公约》可作为适当的借鉴。当然，笔者不是主张完全的照搬，而是认为在对《安排》作出修改时，《纽约公约》可以作为重要的参考对象。
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