摘要最密切联系原则是晚近国际私法中发展起来的一种新的法律适用原则。它改变了传统冲突法连结因素的单一性,使与案件有关的各种因素都得以考虑,加强了案件处理的公正性、合理性和科学性。但同时又要求赋予法官自由裁量权,这就不可避免地使案件的处理结果受法官主观意志的影响而可能导致判决结果上的不公。本文将试从最密切联系原则的历史背景、理论依据及我国的相关法律规定着手探讨该原则适用于我国合同领域的具体应用及存在的问题。
关键词最密切联系原则 自由裁量权 主观意志
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-151-02
最密切联系原则,又称最强联系原则或最重要意义联系原则,是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,全面權衡法律关系的有关连结因素,通过质和量的分析找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用。在涉外经济合同领域,最密切联系原则是指合同应适用与合同法律关系或者与合同案件有最密切联系的那个国家或地区的法律。它的本质在于软化传统的固定而僵化的连接点,加强法律选择方法的灵活性,从而实现法律适用的根本性目的即公正地处理涉外争议。
一、最密切联系原则的历史发展及理论依据
最密切联系原则的理论渊源,多数学者认为可以追溯到十九世纪中期德国法学家萨维尼提出的“法律关系本座说”。该学说认为,任何一个涉外法律关系都有一个“本座”,“本座”所属的法律就是应该适用的法律。例如,在有关人的身份地位问题,住所地即是身份法律关系的“本座”,身份关系应当根据人的住所地法律来确定;在涉外物权关系中,物之所在地是其“本座”,决定物的归属等物权法律关系应当根据物之所在地的法律进行;而在涉外合同关系中,如果当事人没有明确的表示,那么合同的订立地为它的“本座”,应适用合同订立地的法律解决相应的纠纷。该说揭示了每一种法律关系都有一个“本座”,而“本座”就是该法律关系与某一地域的联系所在,尽管当时还没有提出“最密切联系”这一观念,但已经为后世的最密切联系原则奠定了理论基础。在“法律关系本座说”的启发下,德国学者吉尔克创立了“重力中心说”,英国的国际私法学者韦斯特莱克进一步继承和发展了该学说,提出法律适用不应当局限于“本座”或“地域”的划分标准,应当考虑与该法律关系有“最真实联系”的法律。当然,这与今天的最密切联系原则相比,尚有一定的区别。
真正为最密切联系说奠定基础的是,由美国纽约州上诉法院富尔德法官在1954年审理的“奥汀诉奥汀”一案。在该案中,富尔德法官认为,法院在确定合同准据法时不是拘泥于某一个或几个客观标志,而是对与合同有关的各种主客观连接因素进行权衡,寻找合同的“重力中心说”,这种“重力地”就是合同自然隶属的地方。本案的纽约州与案件的唯一联系是协议在这里订立,而不是协议的实质性履行地,并且这种联系带有一定的偶然性。而当事人双方在英国结婚,生育子女,共同生活达14年,被告在英国遗弃妻子儿女,原告又是在英国履行扶养子女的义务,并履行分居协议。因此英国法律才是与该案件有最密切联系的法律,应当适用英国的法律,纽约州最高法院最后适用了英国的法律,并支持了原告的上诉请求。而英国上诉法院于1954年审理的“阿申兹奥纳案”也说明了最密切联系原则在司法实践的可行性。这是一个涉及法国商人租用意大利船舶从法国敦刻尔克装运谷物去意大利威尼斯的租船合同争诉案。在诉讼过程中,租船方提出应以合同缔结地法即法国法作为合同准据法,船主则主张应以船旗国法即意大利法作为合同准据法。在该案中,仅从连接因素的数量来考察,合同与法国和意大利的联系几乎不相上下,两者势均力敌,法院不得不将与合同有关的各种因素综合起来,放在天平枰盘上衡量,确定合同关系的“重力中心”。结果,法官们一致认为租船人在那不勒斯用意大利货币支付运费和滞期费具有决定性意义,因此,判定合同与意大利法律最为密切,即以合同履行地法即意大利法作为合同的准据法。
二、与最密切联系原则应用有关的学说——特征性履行方法
(一)特征性履行方法产生的背景
按最密切联系说,何为最密切联系地,全凭法官自由裁量,没有一个明确的标准可循。为了增强确定合同准据法的稳定性和针对性,瑞士学者施尼策尔创立的“特征性履行说”或“特征性给付说”颇具典型意义,它主张按照合同的特征性履行来决定合同的准据法。所谓特征性履行,是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。按照特征性履行说,合同准据法应为担负特征性给付义务的当事人的住所地法,或惯常居所地法,或营业所所在地法。“特征性履行说”所依据的单一的具体连结点反映了合同的本质,这一连结点在与合同有关的众多的连结点中无疑“分量”最重,与合同的联系最为密切,因此,这一学说能正确、客观地推定与合同有最密切联系的国家的法律。
(二)特征性履行方法的运用
根据特征性履行的法律选择方法,就双务合同而言,其应适用的法律是反映该合同特征的义务履行人的住所地、惯常居所地或营业所所在地的法律。由于按照这种方法确定的合同准据法是反映某类合同特征的义务履行一方的法律,显然该法律与该合同的联系最为密切。所以,特征性履行的法律选择方法实际上是最密切联系原则的具体化。1955年《国际有体动产买卖法律适用的公约》最先采用特征性履行方法,第3条规定,如果买卖合同当事人未指定适用的法律,依据卖方收到订单时的惯常居所地国家的国内法。目前,瑞士、奥地利、荷兰、德国、波兰、南斯拉夫和匈牙利等国以及1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用的公约》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》都采纳了这种做法。
三、我国涉外合同法律关于最密切联系原则的适用
(一)关于最密切联系原则的相关规定
我国在国际私法立法方面一开始就接受了最密切联系原则。1985年《涉外经济合同法》第五条,首次在涉外经济合同领域采用这一原则,第五条第一款规定:“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”规定了我国解决涉外合同法律适用问题的基本制度;我国《民法通则》第145条第2款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本条规定与涉外经济合同法第五条规定虽用语略有不同,但精神内核是完全一致的。”除此以外,《合同法》第126条第1款和《海商法》第269条及《民用航空法》第188条的规定也基本与此相同。实践中,我国还以“最密切联系原则”作为上述涉外合同法律适用原则的例外条款。即规定若“合同明显的与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系,人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据”。
(二)“07规定”的内容介绍
2007年8月8月起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称“07规定”)中包括了适用“最密切联系原则”的最新规定,是现阶段处理涉外民商事合同纠纷的重要依据。“07规定”第五条规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”
当然,涉外经济合同的最密切联系原则的适用,须以当事人没有选择法律为前提。而且,为了保证涉外合同最密切联系地法律的准确适用,包括我国在内的许多国家,在根据特征性履行方法规定了最密切联系地后,往往规定上述联系地并非绝对。例如,我国最高人民法院2007年8月8日《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条:如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地區的法律。
(三)最密切联系原则运用于实践中的特点
在我国的司法实践中,涉外民商事合同领域最密切联系原则的应用有如下的特点:首先,体现了最密切联系原则与意思自治原则相结合,作为意思自治原则的补充,即在合同中,先适用意思自治原则,在当事人没有做出选择或没能有效选择合同所适用的法律时,适用与合同有密切联系的国家的法律。其次,人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突法和程序法,排除了反致或转致,这符合国际上的通行做法。最后,人民法院在具体运用最密切联系原则确定合同准据法时,采纳了“特征性履行”方法,既借鉴了大陆法系的以“合同特征性履行地”确定合同最密切联系地的做法,又吸收了英美法官灵活确定最密切联系地的方法,同时效仿1985年《海牙国际货物销售合同准据法公约》,兼顾了法律适用的灵活性和特征性履行的确定性,从而更好地发挥最密切联系原则的作用。
(四)我国适用最密切联系原则的现状和完善
虽然我国目前已出台了关于最密切联系原则的种种规定,但是仍然不很完备。第一,对于法官自由裁量权的规定相对模糊、过大。在依据此种方法选择法律时,应该遵循哪些法律选择的原则或考虑哪些客观的联系因素,我国立法尚未做出具体的规定,全凭法官主观意志自由裁量。第二,我国在运用最密切联系原则时采用的特征履行法,虽然在合同领域起了非常重要的作用,实现了法律适用结果的灵活性和确定性的统一,体现了法律的稳定性与变动性的有机结合,但它仅仅被适用于合同领域,不具备一般性,未能充分发挥最密切联系原则的积极作用。因此,相关部门在立法思想上,应逐渐摒弃“宜粗不宜细”的思想和严重的属地主义观念。在立法内容上,竭力避免法律法规之间的重复和相互矛盾之处,注重吸收两大法系的立法优势,增强立法内容的科学性和完整性,使“最密切联系原则”与“特征性履行”的结合更加紧密,通过立法明确规定法官在适用最密切联系原则时所应当考虑的因素,如各个不同连结点之间的联系和价值、各相关法律与准据法的关系、以及个案的正义性等等,完善适用规则的同时最大限度地限制法官的自由裁量权,以避免司法专断。
关于这一制度的完善,本人认为法官在适用最密切联系原则时可分层次进行:第一层次运用最密切联系原则确定合同准据法;第二层次如果通过指引有数个连结点,则采用特征履行说确定最终适用的准据法;第三层次如果出现数个特征性履行行为则由法官根据其法律专业知识判断究竟应适用外国法还是国内法来解决当事人之间的纠纷。如此环环相扣才能保证纠纷解决的公正性以维持法律本身的公信力。
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