摘要：透过最高院对江苏省高级人民法院的请示复函，理解法条中公共秩序保留制度的内涵，以及分析公共秩序保留的发展趋势。针对我国公共秩序保留存在范围界定模糊、过大，笔者提供了改进建议。
关键词：请示复函；公共秩序保留；发展趋势；改进措施
第一章案情简介及争议焦点
江苏高院请示最高院星就港电子公司与博泽国际公司的中外合资经营合同仲裁协议确认效力，最高人民法院答复大致如下：我国合同法二百二十六条二款的并未对涉外合同效力进行强制性规定适用我国法律，仲裁协议效力适用我国法律缺乏依法律据，根据意思自治原则，应尊重当事人选择的仲裁地瑞士的法律，根据瑞士的相关法律的规定，本案仲裁条款有效。
理解该复函或者该案件，应该明白合同的准据法不等同于仲裁协议的准据法，前者是当事人解决合同实体争议的法律，后者是当事人解决合同程序争议的法律，二者是可以分开的。该案引发我两个思考：
一、对于该条款的理解，在复函之前实践中是存在争议的；
二、该条款对特殊涉外合同的适用法律的限定和因该条款在本案中的争议，其背后的实质是公共秩序保留的问题。
第二章公共秩序保制度简介
大陆法称其为“公共秩序”，英美法称公共秩序保留为“公共政策”，指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，但其适用会与法院地的公共利益相抵触时，排除其适用的一种制度。但对于公共政策的范围、内在含义，国际上缺乏统一的理解标准。
本回复解释的《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款就是对公共秩序积极肯定作用的确认，根据民法合同领域的意思自治原则，第一百二十六条第一款中规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。如果涉外合同的当事人没有选择适用法律，那么适用与涉外合同最密切联系地区或国家的法律。该规定是对合同领域当事人意思自治的肯定。但为什么会出现第二款的特殊强制性规定，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用我国的法律，这其实就是公共政策保留的具体体现。江苏省高级人民法院的请示和最高人民法院复函否定其适用，也体现出我国法院的态度是“慎用公共政策”。
公共秩序保留发展趋势：趋势一，公共秩序范围的争议是因为各国法中存在一些互相不能接受的内容，但随着各国民商法共性的东西逐渐增多，公共秩序将大大缩小其适用领域；趋势二，各国公共秩序制度随着频繁的国际文化交流而取长补短。各国的公共秩序的衡量标准趋向同一，各国对公共秩序的概念、内容，以及适用范围做出趋同的规定，实践操作中各国也采取类似的做法。
第三章我国的改进措施
我国法律公共秩序保留包括了强制性国际惯例，这是不正确的。强制性国际惯例是国际的道德准则，是一种国际趋势，保留强制性国际惯例就是将自己隔绝于世界大趋势之外发展，不利于在法律层面与世界的交流。而且也是与社会主义市场经济的目标不相符合的，从而影响我国经济的展。因此，我国法律需要明确规定排出的只能是任意性国际惯例，而不是强制性国际惯例。
我国应顺应国际私法趋同化的大趋势，可以考虑在今后的民法典中设立专门一章来规定国际私法的规则。并且将其他单行的民商事立法中公共秩序保留归纳总结，充分吸收进统一的国际私法规则这一部分中。这样既做到规范有序，避免了法律规则的杂乱无章、不统一，而且在法律实践中理解、遵守、适用方便。如果民法典不能对公共秩序保留规定得事无巨细，可以通过司法解释加以弥补。在适用公共秩序保留时，施法者一目了然，守法、用法者清楚明白，直接适用基本法中的公共秩序保留条款，在比对司法解释的具体情况规定。如本案中的问题即使没有最高法院答复也可以得到很好的适用，从而统一了法律的适用秩序。（作者单位：兰州大学法学院）
参考文献
[1]李双元.中国与国际私法统一化进程（修订本） [M].武汉：武汉大学出版社.1998.
[2]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉：武汉人民出版社.2002.
