〔摘要〕本文以当代美国立法与司法实践为基础，较为系统地探讨了美国法院查明外国法的若干问题。文章从外国法的性质在美国已从“事实”转变为“法律”的基本命题入手，着重研究了美国法院查明外国法的途径、程序及适用外国法错误的救济方式等问题。在此基础上，文章做出总结，同时对我国国际私法教材的相关内容进行评论并提出建议。
〔关键词〕外国法的查明；法律；事实；程序；途径；救济
〔中图分类号〕D9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689（2007）04-0078-05
外国法的查明，亦称“外国法的证明”或“外国法内容的确定”，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。[1](135)在当代涉外民商事审判中，查明相关外国法的内容关系到准据法的确定，并直接影响到案件的实体结果，其意义重大。然而，由于“没有法官能知晓全世界的法律；他至多谙熟其本国法”，[2](83)故在司法实践中，查明外国法一直是令法官颇感头痛的一项任务。1923年，美国联邦最高法院法官霍姆斯（Holmes J.）在审理Diaz v. Gonzalez案时，曾为查明案件的准据法而大伤脑筋；在历尽周折完成此项工作后，这位法官感叹道：“外国法仿佛被一堵密不透风的石墙所包围。身居其外者，若想探知一二，何其难矣!”[3]连霍姆斯这样一位素以博学睿智著称的大法官兼法学家都发出如此感叹，查明外国法对普遍法官而言，其难度更是可想而知。
如今，人类早已迈入21世纪，美国法官所处的国内、国际环境已经改变。就国内立法而言，1966年《联邦民事程序规则》增加了外国法的举证条款，对外国法的性质作了新的界定；从国内司法实践来看，随着全球化程度的不断加深，美国法院审理的跨国案件越来越多，涉及查明外国法的情况亦与日俱增；从国际环境来看，随着现代交通工具日益发达、信息技术飞速发展与人员交往日益密切，外国法的查明途径越来越多，查明难度亦随之降低。当代美国法官与霍姆斯所处的国际、国内环境已不可同日而语。那么，在当前背景下，美国法院是如何查明外国法的呢?这个问题颇值得我们予以关注与研究。为此，笔者借在美国作访问学者之机，对当代美国法院查明外国法的问题作了较为系统的观察与梳理，详述如下。
一、外国法的性质：从事实到法律
在美国司法实践中，查明外国法是跨国民事诉讼中一个非常重要的环节。首先，在诉讼当事人没有订立法律选择条款时，法官需要确定案件的法律适用问题，而在作法律选择时，法官通常需要查明相关国家有关实体法的内容；即便当事人已经就法律适用预先达成合意，往往也需要查明有关外国法的内容。[4]查明外国法的内容不仅对实体事项具有重要影响，而且事关许多程序问题。例如，在被告依“非方便法院原则”提出动议要求法院驳回原告的诉讼请求时，证明相关外国法的内容便是至关重要的环节。[5]另外，在此情况下，法院必须确定是否存在一个不可替代的法院，以保证原告可以获得司法救济，这也涉及外国法的查明。[6]查明外国法的内容还直接关系到国际民事司法协助。譬如，若一方当事人请求美国上诉法院就有关外国诉讼发出调查委托书，除联邦第二巡回法院外，美国上诉法院均会要求当事人举证证明，依据有关外国的程序法，需调查的信息属于可披露信息。[7]在外国法院判决的执行阶段，查明判决作出国的相关法律，也为美国法院所要求。[8]
一般而言，查明外国法的方法与程序，取决于一个前提性问题，即如何认定外国法的性质；换言之，外国法是事实，抑或法律。依据“法官知法”的一般原则，如果外国法被认定为法律，那么，查明外国法就属于法官的职责范围；相反，如果外国法被识别为事实，那么，当事人便承担举证证明的责任。所以，在探讨美国法院查明外国法的方法与程序之前，有必要厘清美国立法与司法对外国法性质的认定。
传统上，包括美国在内的普通法国家倾向于将外国法视为“事实”。美国冲突法的奠基人、著名法学家兼最高法院法官约瑟夫·斯托里（Joseph Story）在《冲突法评述》中指出：外国法“必须被当作事实来加以证明。”①所以，在普通法国家，查明外国法主要是当事人的责任，法官通常不主动为之。
不过，进入20世纪中叶以后，随着两大法系的不断融合，随着查明外国法在涉外案件中的重要性不断增加，美国立法与司法机关逐渐意识到，法官在此问题上的被动角色不利于跨国民事纠纷得到公正解决，不利于保护当事人的合法利益。在此背景下，将外国法视为事实的传统开始受到质疑并有所动摇。从20世纪40年代末开始，美国陆续出现将外国法规为“准法律”或不完全等同于事实的案例。[9]1962年《统一州际及国际程序法案》首次将确定外国法的任务交给法官，而非陪审团。[10]可以说，在20世纪中期，美国司法实践对外国法性质的认定处于比较混乱的阶段。为了尽快扭转这一局面，1966年，《联邦民事程序规则》增加了第44条第1款，从而正式标志美国立法对外国法性质的认定发生了转变。该款规定如下：[11]
一方当事人若欲提出涉及外国法的事项，他需通过诉状或其他合理的书面形式作出通知。法院在确定外国法内容时，可以考虑任何相关资料或渊源，包括证言，不论此证言是否由当事人提出，亦不论此证言依《联邦证据规则》是否可采信。法院对外国法内容的确定应被视为对法律问题所作的裁决。
以上行文明确将外国法内容的确定为“法律问题”，从而改变了普通法将外国法规为“事实”的传统。自此，外国法的性质完成了从事实到法律的转变。这一转变意义重大，它对以下问题产生了重要影响：
第一，第44条第1款的增加使初审法院运用简易程序判决涉及查明外国法的案件成为可能。而在外国法被视为“事实”时，此类案件通常不能用简易程序加以判决。这种转变尤其对合同纠纷的解决大有裨益。第二，由于外国法成为“法律”，故外国法内容的“举证责任”发生了变化，法院因此承担查明外国法的义务。第三，如果初审法院在查明外国法内容方面有误，当事人就可以提起上诉，要求上诉法院予以重新审查。第四，在增加此条款之前，如果主张适用外国法的当事人未能查明其内容，则需面对不利的后果，法院会驳回其诉讼请求，或迳判决其败诉；而在此条款增订之后，当事人则无须承担举证不能的后果，此时，法官将承担起查明外国法的责任。晚近美国司法实践表明，经当事人律师与法官的共同努力后，外国法仍然无法查明的情况实属罕见；如确遇这种情况，法院将适用法院地法。其原因是：大部分美国法院此时会假定外国法与法院地法内容相同，故而适用后者；另有一部分美国法院则假定，这种情况表明当事人同意适用法院地法，即便当事人在合同中已经明确约定适用外国法。
二、查明外国法的程序
从法理上说，外国法性质的转戾，必然导致查明外国法的程序随之改变。所以，除对外国法的性质进行了重新界定外，《联邦民事程序规则》第44条第1款还对查明外国法的程序作了新的规定。
首先，该条款确立了查明外国法的二元制主体结构，即当事人与法官均为查明外国法的法定主体。当事人为查明外国法的主体，是普通法的传统做法，这里被保留下来。值得注意的是，该条款首次明确规定了法官在查明外国法上的责任。它规定法院在确定外国法时，可以不受限制，“考虑任何相关资料或渊源……不论是否由当事人提出”。这赋予法官相当大的自主权，依之，法官可以主动查明外国法，而无须依赖当事人。如此一来，就改变了普通法国家法官传统上在调查取证方面较为被动的局面。对此，“民事程序咨询委员会”予以特别强调：对于当事人提出的外国法事项，法院可以自行予以调查；即便当事人没有提出外国法事项，法院亦可以提出，并独立查明。[12]
一般认为，《联邦民事程序规则》第44条第1款和“民事程序咨询委员会”所做的解释表明，在确定外国法的内容上，法院的角色具有双重性：其一是“明示”性权力，即法院拥有主动查明外国法的自由裁量权，其二是“默示”性义务，即在当事人未查明或未充分查明外国法时，法院承担查明外国法的义务。[13](222)
其次，此条款对外国法的查明程序作了较为灵活的规定。如果当事人是查明外国法的主体，即“一方当事人若依赖或提出外国法事项，他必须向对方当事人和法院发出通知。”值得注意的是，该条款并没有具体规定通知发出的时间与方法，只是作了“通过诉状或其他合理的书面形式作出通知”的原则性规定。对此，“民事程序咨询委员会”强调，如此规定是为了保证通知发出的时间与方式保持必要的灵活性，以避免出现“显失公平”的结果。[12]另外，由于该条款规定，通知可以诉状以外的其他合理书面形式作出，通知发出的时间就可以推延至诉讼程序开始以后。一般而言，涉及外国法的通知只要在审前会议召开前发出，就无需提供延迟发出的理由。①此外，由于该条款没有对通知的形式作特别限定，法院通常对通知的形式要件作宽泛解释。概言之，通知应当指明援引的法律、适用它的原因，以及它适用于哪个或哪些事项。一般情况下，只需当事人一方发出通知即可，除非对方当事人主张援引另一法律。晚近判例表明，美国法院对通知的发出时间与形式要件的要求逐渐降低。[14]
依据《联邦民事程序规则》第44条第1款，法官查明外国法的程序也很灵活，并无发出“司法认知”的法定义务，这样就可以使法院“在利用外国法材料的程序上比较灵活，从而确保达到对双方当事人都公平的结果。”[12]此外，为最大限度的增加提起外国法事项的灵活性，《联邦民事程序规则》第44条第1款允许法院考虑任何类型的证据，仅加上了“相关性”的限定。考虑到证据规则的限制，尤其使许多州对证据有严格限定，“民事程序咨询委员会”明确表示：“普通的证据规则经常是‘不适当’的”。[12]事实上，第44条第1款已经表明，法院在考虑有关材料及证言时，无须依据《联邦证据规则》对其“可采性”予以审查。这样一来，证据的范围就得以扩展，甚至比《联邦民事程序规则》第26条规定的一般披露范围还广；[15]这同时避免了就外国法的证明是否具有可采性而展开的辩论，须知在美国的司法实践中，这样的争论常旷日持久。1972年，“民事程序咨询委员会”作出了更加明确的表态：“这项规定的目的是解放法官，使他们在确定外国法时免受证据规则束缚。”[16]
三、查明外国法的途径
（一）专家作证
尽管《联邦民事程序规则》第44条第1款没有具体规定查明外国法的途径与形式，但是，专家作证，包括亲自作证、书面证词与宣誓书，被公认为最重要的证明方式。其中，解释外国法的专家宣誓书（如有必要，还需对之进行认证)，通常是证明外国法最为有效的一种途径。[17]依据《联邦证据规则》，专家证人的证言通常构成法院确定外国法的基础。事实上，在司法实践中，美国法院适用外国法时没有授引专家证言的情况非常罕见。
对于专家的资格，《联邦证据规则》仅有如下概括性规定，即“拥有必要之知识与技能、经受过必要之培训或教育者。”[18]一般而言，在美国司法实践中，主要有以下3类专家：第一类是所要查明的外国法所属国的公民，通常是在该国得到认可的法律专家；第二类是通晓该外国法律的美国法学教授；第三类是拥有该外国法律执业资格的法律实务工作者。如果在一个诉讼中，关于某一外国法的内容，不同专家给出了相互冲突的证言，法院通常会采信在该外国从事法律实务的专家意见，如果该专家是该外国公民，其证言的分量则会更重。不过，需要指出，法院并无必须采纳专家意见的法定义务；换言之，是否采信专家证言，属于法官的自由裁量权。此外，值得强调的是，不仅在解决法律适用问题后、查明该法律内容时需要专家证言，早在法院选择法律的过程中，专家就相关外国法所作的证言便起到举足轻重的作用。这是因为依据《美国第二次冲突法重述》及“利益分析说”，查明相关外国法的实体内容，主要在于分析法律背后的政策、利益，这是进行法律选择不可或缺的环节。[19]
除了由当事人提供专家证言外，法院也可以指定专家就外国法的内容作证。[20]法院在一方当事人缺乏聘请专家的经济能力时，可以指定专家作证；法院若认为当事人提供的专家证言不充分时，也可以指定专家作证，在此情况下，聘请专家的费用通常由当事人分担。在司法实践中，后一种情形更为常见。
法院采信关于外国法内容的专家证言，与采信一般意义上的专家意见存在重大区别。因为专家意见通常是就事实性事项出具观点，而依据《联邦民事程序规则》第44条第1款，涉及外国法的事项为“法律问题”，所以，如果关于外国法内容的专家证言有错误，上诉法院可以对之进行重新审查。换言之，若当事人对初审法院采信的关于外国法内容的专家意见持有异议，可以上诉。
（二）学术论著及其他证明途径
如前所述，专家作证，包括亲自作证、书面证词与宣誓书，是美国法院查明外国法的最重要方法。除此之外，法院还可以利用学术著述来查明外国法，尤其是在所涉及的外国法问题相对简单，或涉及特定的法律或法典时。学术论著既包括学术专著、论文，也包括教科书。它们既可以用来证明某外国法的一般内容，也可以用来对外国法深层次的政策及利益进行分析与证明。学术著述既可以单独证明外国法，也可以作为专家证言的一部分提交法院。在后一种情形时，学术著述不被视为传闻证据。[21]
在司法实践中，法官引用知名学者的学术论著来证明外国法并不少见，对于所引用的学术论著的权威性和可信赖程度，法官拥有自由裁量权。值得注意的是，美国法官在援用学术著述证明美国联邦法律或某一州法律时，通常会对自己判断和评价学术著述的权威性与准确性的能力表现出很强的自信；但在引用学术论著证明外国法时，他们则非常谨慎。尤其是当外国法事项涉及外语时，法官往往会要求相关专家协助其对学术著述的质量加以评判。[22]
值得关注的是，近年来，随着信息技术的飞速发展，美国在法律数据库的网络建设上取得了巨大进步，领袖全球。其中，尤以“westlaw”与“lexisNexis”这两个专业法律数据库最为全面与重要。这两大数据库不仅涵盖美国联邦及各州的立法、判例、还收录包括加拿大、澳大利亚、新西兰、欧盟、欧洲各主要国家，以及拉丁美洲、亚洲、非洲等不少国家和地区的法律、行政法规与判例。近年来美国的司法实践表明，在查明外国法时，这些网络法律数据库扮演着越来越重要的作用。不过，就现阶段而言，其作用仍相对有限，不能过高估计，因此这些数据库所录入的法律信息主要集中于英语国家（地区），尤以普通法国家为主。世界上许多重要国家，因语言以及其法律不健全、信息不透明等原因，其法律信息还没有被这些数据库完整录入，即便录入，其准确性与权威性也受到怀疑。
四、外国法查明错误的救济
与查明外国法紧密相关的另一个问题是，如果法院在确定外国法事项时出现错误，包括未查明外国法的内容以及查明的外国法内容有误，当事人是否能上诉要求获得法律救济?从本质上说，这个问题的答案依然取决于对外国法性质的认定。
依据美国司法制度的基本原则，如果上诉理由是承审法官或陪审团认定的事实因素有误，州与联邦上诉法院通常不予审理。因此，如果外国法被视为“事实”，从理论上说，当事人无法以外国法查明错误为由提起上诉。不过，传统普通法国家虽然认为外国法“必须被当作事实来加以证明，”但无论是其立法，还是其理论，都没有把外国法直接定性为事实，只是以此作为当事人承担证明外国法义务的根据。因此，关于外国法查明错误是否属于上诉审范围的问题，在包括美国在内的普通法国家，司法界与理论界向来存在比较大的争论。多数意见认为，外国法事项属于有限审查范围，只有在符合“明显错误标准”时，外国法事项才属于上诉法院的审查范围；换言之，查明外国法事项上如果不存在明显、重大错误，当事人通常无法提起上诉。不过，这种状况在1966年《联邦民事程序规则》增加第44条第1款后发生了重大改变。由于该条款明确外国法内容的确定为“法律问题”，外国法事项遂属于完全审查范围；换言之，如果当事人可以依查明外国法事项存在错误为由提起上诉，而无需再受制于“明显错误标准”。
进而言之，在当事人以外国法查明错误为由提起上诉，且其上诉理由被法院确认后，上诉法院又会如何处理呢?在联邦法院体系内，会有两种不同的解决方法。第一，要求原审法院重新查明外国法；第二，当作冲突规则的适用错误，假定外国法与法院地法相同，径依本地法裁判。就目前来看，随着各国交往的日益密切，外国法的查明方法越来越多，难度越来越低，前一种方法已经被美国理论与司法实务界肯定为主要方法；后一种方法则受到多方诟病，呈逐渐式微之势；通常认为，只有在罕见的情况下，才能用法院地法代替本应适用的外国法。
值得注意的是，由于美国的司法制度存在联邦与州两套体系，所以，联邦立法与联邦法院的转变并不必然导致各州立法与各州法院亦步亦趋。事实上，依据其本州成文法或判例法的不同规定，各州法院在外国法查明事项上的做法并不一致。不过，总体而言，自1966年后，有越来越多的州在成文法中采纳或基本采纳了《联邦民事程序规则》第44条第1款，或者在判例法中体现了该条的规定。
五、结语
从以上分析中可以看出，当代美国立法与司法实践在查明外国法的事项上，已大别于传统的普通立法与司法实践。这主要表现在以下几个方面：第一，外国法被定性为“法律”，而不再被视为“事实”；第二，查明外国法的主体由传统的当事人一元制，过渡到法官与当事人的二元制主体构架，且法官正发挥着越来越主动和重要作用；第三，为在个案中实现公正的审判结果，查明外国法的程序正逐渐灵活化。第四，随着国际人员交往的日益密切与网络技术的日益发达，查明外国法的难度正逐渐降低，途径也随之增多。不过，就目前来看，专家作证仍是美国法院查明外国法的主要途径与方式。值得注意的是，由于美国信奉三权分立与司法独立原则，美国法院在查明外国法时，通常很少求助于行政部门，这一点与我国法院经常通过外交机构查明外国法的做法有较大区别。第五，外国法事项属于完全审查范围，如果当事人可以依查明外国法事项存在错误为由，提起上诉。第六，美国上诉法院在确认原审法院在查明外国法发生错误时，通常会要求原审法院重新查明外国法；因外国法无法查明而假定外国法与法院地法相同，转而依本地法裁判的情况逐渐减少。
最后，需要指出的是，我国出版的国际私法教材在美国法院查明外国法的问题上，其内容陈旧，亟待修正。在笔者调查的范围内，近年来出版的各种国际私法教材在“外国法的查明”这一节中，对美国的介绍无不停留在20世纪中期以前的状态，无视于半个世纪以来美国立法与司法实践的重大改变，仍想当然的认为美国因循普通法传统，将外国法视为“事实”。在此背景下，关于查明外国法的主体、途径、程序、及外国法查明错误的救济方法等细节的介绍，莫不与当代美国立法与司法实践严重背离。这一状况引人深思，令人担忧，其严重性不仅在于向学生与研究者传递了过时、错误的知识与信息，更从一个侧面反映出当代中国国际私法教学与研究的状况不容乐观。
有鉴于此，笔者认为，我国国际私法专家在从事教学科研工作时，应保持开放的心态与视角，紧跟理论、立法与司法实践的发展前沿，使研究成果保持时代性与国际性；在修订教材时，应根据最新研究成果，不断更新相关内容与信息。这样，才能使我国的国际私法教材做到与时代发展相同步，才能培养出合格的涉外法律人才。
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（责任编辑：魏增产）
