〔摘要〕我国民法通则第146条规定侵权行为地法原则、共同属人法原则和双重可诉原则为侵权行为法律适用的基本原则,民法草案第九编在坚持侵权行为地法原则的前提下,有限引入意思自治原则和最密切联系原则。与国际侵权冲突法软化处理的发展趋势相比,民法通则和民法草案的规定过于僵硬机械、简单粗略,不能适应日益纷繁复杂的侵权状况。适应国际侵权冲突法灵活化的发展趋势,有必要进一步完善我国涉外侵权行为法律适用原则的立法。
〔关键词〕涉外侵权行为,法律适用,侵权行为地法原则
〔中图分类号〕D915.2〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2010)03-0139-03
我国没有单行的国际私法法典,涉外侵权的法律适用原则散见于民法通则、海商法、民用航空法等部门法中。其中民法通则第146条对涉外侵权法律适用做了基本规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。”从以上规定可以看出,侵权行为地法原则,当事人共同属人法原则,双重可诉原则是我国解决涉外侵权法律适用的基本规则。这种以固定的空间连结因素来确定涉外侵权行为准据法的做法与国际侵权冲突法软化处理的发展趋势相比,过于机械简单,不能适应日益复杂的侵权状况。而我国民法草案第九编在坚持侵权行为地法原则的前提下,有限引入意思自治原则、最密切联系原则,一定程度上实现了法律明确性与灵活性的统一,但仍有需修正完善之处。
一、侵权行为地法原则的改革
“侵权行为适用侵权行为地法”,这是自法则区别说以来,侵权行为法律适用始终坚持的基本原则。到今天,该原则虽然日渐暴露出机械呆板的不足与缺陷,但仍为大多数国家普遍遵循,这是因为这一原则仍有其存在的合理性与必要性:一是适用侵权行为地法能较好地实现法律对当事人行为的指导、预测、评价功能,对当事人而言最为客观公平。二是侵权行为地因不法行为遭受的损失最大,〔1 〕适用侵权行为地法有利于维护侵权行为地的主权和公共秩序。三是通常情况下侵权行为地比较明确,容易识别,便于查明案件的真实情况和确定法律上的责任,以侵权行为地为连接点确定准据法,能够实现冲突法所追求的明确性、可预见性、一致性的目标。
我国民法通则第146条虽然坚持适用侵权行为地法这一古老原则,规定“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律”,但该规定不太严谨。“损害赔偿”只是涉外侵权之债的一个方面,侵权行为的认定,责任人的确定,因果关系成立的标准,赔偿的方式和范围等是否适用侵权行为地法,均没有进一步的规定。可喜的是民法草案第九编第78条,已把“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”修正为“侵权行为之债适用侵权行为地法”。
侵权行为地的认定是准确适用侵权行为地法的前提。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条的规定,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地,如果两者不一致,由人民法院选择适用。可见,我国立法将选择法律的权利赋予人民法院,但人民法院依据什么标准进行选择,则没有明确规定,这就使得法官的自由裁量权过大,导致法律适用缺乏确定性和可预见性。
随着现代工业技术的发展和交通、通讯工具的发达,侵权行为日益复杂化,同一行为往往兼跨数国,使侵权行为地难以确定,侵权行为地往往带有偶然性,这一传统的法律适用原则,已逐渐暴露出其局限性。于是各国纷纷对侵权冲突法进行软化处理,我国也应顺从这一形势,对侵权行为地法原则进行改革,规定人民法院依据对受害人有利的标准,在侵权行为实施地和侵权结果发生地法中作出选择,以体现出保护弱者一方当事合法权益的精神。
二、意思自治原则的完善
首次将广泛适用于涉外合同领域的意思自治原则引入侵权领域的是1988年《瑞士联邦国际私法法规》。〔3 〕该法第132条规定,在侵害事件发生后,当事人可以协商适用法院地法。将意思自治原则引入侵权领域,赋予当事人有限的意思自治,即协议选择的法律只能是法院地法,这是对私法自治理念只能适用于民事主体平等交易领域的重要突破,为侵权行为的法律适用增加了新的活力。
1995年《意大利国际私法》第62、63条,1998年修订后的《奥地利国际私法》第35条,1999年《德国民法施行法》第42条,2001年《俄罗斯联邦民法典》第1219条第3款,2004年《比利时国际私法典》第101条都在侵权领域采纳了意思自治原则。尤其是《德国民法施行法》,赋予了当事人更为广泛的选择权,只要侵权行为不影响第三人的权利,当事人就可以在事件发生后以明示或默示的方式任意选择准据法,这是意思自治原则在侵权领域的有益尝试。
在侵权领域引入意思自治原则,反映了涉外侵权法律适用原则多样化、灵活化的发展趋势,显示出意思自治原则内在的优越性:把选择法律的权利交给当事人,既充分尊重了当事人的利益抉择,又可以回避主权者意志的直接冲突;有利于当事人预见案件的处理结果,从而实现法律适用的可预见性和确定性;有利于提高法官办案的效率,节省司法资源,降低诉讼成本,〔2 〕还便于判决的执行;在一定情形下,把选择法律的权利赋予受害人,有助于保护弱者利益。
我国民法草案第九编在涉外侵权领域引入了有限的意思自治原则。民法草案第81条规定:“侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所在地法律,但不得选择法院所在地法律以外的法律。”民法草案关于意思自治原则的规定存在的不足是:将当事人选择法律的范围仅限于法院地法,过于狭窄;对当事人选择法律的时间和选择法律的方式均没有做出明确规定。鉴于此,应当扩大当事人选择法律的范围,而不限于法院地法。这是因为:第一,侵权行为法属于私法范畴,充分尊重当事人的意愿应得到体现。第二,立法将选择法律的范围限制在法院地法,一是为了维护法院的公共秩序,二是为了防止当事人滥用法律选择权。这两个目的完全可以通过运用公共秩序保留制度,以及要求当事人选择的法律必须与侵权行为有实质联系,不得损害国家、社会和他人的利益来实现。第三,仅允许当事人选择法院地法,容易导致“挑选法院”现象的发生,扩大了法院地法适用的范围,有违内外国法律地位平等原则。对于当事人选择法律的时间,笔者认为,应该规定当事人可以在“侵权行为发生以后”至“一审法庭辩论终结前”选择法律,这能给予当事人比较充分的考虑时间。当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗,而经过辩论之后当事人有可能对法律适用达成共识,这既尊重了当事人的权利,也有利于案件的审理。〔4 〕对于当事人选择法律的方式,笔者认为,应规定当事人以明示的方式作出。明示选择方式透明度强,符合法律适用的明确性和可预见性的要求,而默示选择方式可能导致法官自由裁量权的滥用,影响法律适用的公平合理。
三、最密切联系原则的合理应用
在侵权领域引入最密切联系原则是侵权冲突法的重要突破,克服了仅仅依据固定、单一的空间连结因素进行法律选择所造成的法律适用的僵硬性和机械性。允许法官根据案件的整体情形,对各种因素综合考量选择法律,增强了法律选择的灵活性,有利于实现个案的公平正义。但这一原则也存在一定缺陷。由于赋予法官充分的自由裁量权,容易导致法律适用的不确定性和法院地法的扩张适用。为克服其弊端,各国立法对最密切联系原则的适用作了“硬化”处理:或是对“最密切联系地”加以详细列举,以防止法官任意选择法律,例如,1971年《美国第二次冲突法重述》;或是将最密切联系原则作为一项补充原则,对一般的侵权行为之债首先按照传统的连接点的指引确定准据法,只有当传统连接点不存在或与案件、当事人不存在实质联系时,才依最密切联系原则来确定法律的适用。法官或当事人只有足够的证据证明该案与另一国家有实质性联系时,才能排除传统法律原则的适用。
我国民法通则并没有将最密切联系原则作为侵权行为法律适用的一般规则,只是规定当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,可以选择适用当事人共同的属人法。在一定程度上讲,这是最密切联系原则在我国涉外侵权领域的具体体现。无论加害人还是受害人都与其本国或住所地国有着密切的联系;在加害人与受害人国籍相同或住所地相同时,他们往往具有相同的社会文化背景,受相同法律体系的支配,该法律也为当事人所熟悉。适用共同属人法可以使双方当事人比较信服,也在其合理预期之内,既有利于纠纷的快速解决,又有利于判决在外国的承认与执行。
民法草案第九编第79条明确引入了最密切联系原则,并将其作为对侵权行为地法原则的补充,这符合侵权冲突法软化处理的发展趋势。但是,民法草案在引入最密切联系原则时,仅列举了国籍、住所、经常居住地、营业所等连结因素,并没有规定如何确定最密切联系地的指导性原则和方法。这会造成法官自由裁量权滥用,法律适用不统一,从而导致判决结果的不一致,难以实现法律的公平正义。
四、双重可诉原则的有限保留
双重可诉原则最早由英国的菲利普斯诉艾尔一案确立,其含义是,在英国对一个发生在国外的侵权行为提起诉讼必须符合两个条件:一是该侵权行为如果发生在英国是可以起诉的,二是该侵权行为根据行为地法也是不正当的。双重可诉原则的实质就是以法院地法来制约外国法的适用,主要目的在于维护法院地的主权和公共秩序。这是因为在当时,侵权行为法更多的具有“惩罚性”而非“补偿性”,与国家公共政策有密切联系。而在现代法学中,侵权行为法的主要作用在于“补偿”受害方的损失,而不在于“惩罚”加害方,与国家公共政策的联系明显削弱了。而且维护国家主权的功能,完全可以通过公共秩序保留制度来实现。另外,双重可诉原则还使得原、被告双方处于不平等的地位。原告必须同时证明被告的不法行为既符合侵权行为地法的标准,又符合法院地法的标准,这违背了内外国人法律地位平等原则。因此,现代各国逐渐放弃了这一做法。例如,英国在1995年国际私法改革中废除了双重可诉原则,仅在诽谤领域予以保留;德国在侵权行为的认定上也废除了该原则,仅在赔偿数额问题上予以保留。
我国民法通则第146条和民法草案第82条均规定对发生在我国领域外的侵权行为的认定应重叠适用法院地法和侵权行为地法。民法通则和民法草案的立法本意,是为了维护我国国家和公民的利益,但实际上这一规定仅对于作为被告的加害方是中国公民时才发挥其积极作用,而对于受害方为中国公民时,侵权行为地法认为不法行为是侵权行为,而我国法律不认为是侵权行为时,中国公民的合法权益就得不到维护。因此,笔者认为,在侵权行为的认定上应抛弃双重可诉原则。我国民法草案第82条还规定侵权行为的损害赔偿应适用双重可诉原则。这一规定值得肯定。这是因为损害赔偿问题往往与法院地的公共政策紧密相连。对于国外“惩罚性与重复性的损害赔偿”或“明显超过受害人所受损害的不合理的高额赔偿”,应当用法院地法来限制,以避免让被告承担不可预见的侵权后果。
综上所述,侵权行为地法已不是解决涉外侵权行为法律适用的唯一原则,而意思自治原则,最密切联系原则由于本身的局限性也不可能完全取代侵权行为地法。将传统的法律选择方法与意思自治(适用当事人选择的法律),结果选择(适用对弱者有利的法律),利益分析(法院地法对外国法的适当限制)等多元化的法律选择方法相融合,实现侵权冲突法确定性与灵活性的统一,是现代侵权冲突法的发展趋势。我国涉外侵权行为法律适用原则的立法,应立足国情,顺应国际发展趋势,借鉴各国的立法经验,以期最大程度地维护国家和当事人的合法权益,推动国际民商事关系的健康发展。
参考文献:
〔1〕徐冬根.对我国侵权行为法律适用规范立法的思考〔J〕.政治与法律,1994,(6).
〔2〕周芬.论意思自治原则在涉外侵权领域的适用〔J〕.财经界,2007,(3).
〔3〕张朝霞.意思自治原则在涉外合同法律中的适用与限制〔J〕.中共山西省委党校学报,2010,(2).
〔4〕马瑞丽.当事人意思自治原则与我国的立法及实践〔J〕.河南司法警官职业学院学报,2007,(4).
责任编辑杨在平
