〔摘要〕鉴于并存债务承担制度在立法及理论研究上的缺憾，文章对该制度进行系统研究。正确理解并存债务承担制度，必须考虑到我国特定的学术与立法背景。文章分析了并存债务承担制度的内涵与外延，并通过对《合同法》第84条的解释论分析，认为并存债务承担并不包含在“部分移转”之中，我国立法并未承认并存债务承担制度，存在立法漏洞。文章突出债务承担合同的中心地位，并以此为基础讨论并存债务承担中履行障碍的解决机制。
〔关键词〕并存债务承担；债务承担合同；部分债务承担
〔中图分类号〕 D922.591 〔文献标识码〕 A 〔文章编号〕1008-2689（2011）01-0061-08
债务承担制度是大陆法系债法的重要组成部分，通过债的流转以彰显债权债务的财产属性，体现并实现不同当事人之间特定的利益诉求。比较法上债务承担制度的立法及学术研究主要以免责债务承担为中心展开，并存债务承担制度并未获得足够的重视，我国也不例外。由于并存债务承担制度调整当事人之间权利义务关系的特殊功能及立法与理论的缺憾，造成了司法实践的诸多现实困境。本文在此背景下展开对该制度的系统研究，以明确立法漏洞之所在，并探究争议解决之途径。
一、认真对待并存的债务承担
（一）并存债务承担的学术与立法背景
对制度性问题的讨论应当遵循体系强制的要求，制度的构造与研究应前后一贯，相互统一。而对于中国民法学的研究，这种体系化的思考方式具有特别的意义，因为如果中国民法学说是对中国民事立法具有解释力的学问，就必须顾及中国的民事立法所具有的鲜明的混合继受的特点。[1](11)理解并存债务承担在中国法背景下的含义，防止“断章取义”，应当遵循以下两点研究共识：
1、关于债的概念及其双重含义
债权与物权概念的明确区分是《德国民法典》的首倡，也是潘得克顿法学抽象概念体系的产物，与特定的立法、司法与学术背景密切相关。我国《民法通则》第84条第1款规定了债的概念，而在第85条前段规定了合同的概念。在我国，“债”其实是“合同”的上位概念。《合同法》虽然规定了若干债法总则的规则，但“是不得已的权宜之策”，债务承担制度即是其例。①债作为一种法律关系，有广、狭义之分。狭义的债，是指个别的给付关系。广义的债，是指包括多数债权、债务（即多数狭义债的关系）的法律关系。[2](9)后者是一个极其复杂的架构，由众多的债权或者义务（狭义的债务关系）组成[3](540)，其强调的是债权债务的相互依存、对立统一。
在我国《合同法》背景之下，“合同变更”、“债务承担”、“合同权利义务的概括承受”系为并列的概念。由此，前者不包含合同主体的变更，中者承担的标的系为狭义上的债，后者承受的标的为广义上的债。在并存债务承担中，承担人承担的实际上为狭义之债，具有单向性，如支付特定数额的货款、交付特定的标的物等。即便是免责的债务承担，承担人并不因此成为合同当事人，也不可能享有产生所承担债务的合同所约定的原债务人的合同权利。②明确广、狭意义上的债的概念，有助于正确理解并存债务承担制度的本旨，减少不必要的争论。
2、区分三个概念——债务承担、债务承担合同、产生债务的合同①
在以德国法为代表的奉行物权行为主义的国家，债务承担被视为一种契约，系为准物权行为，适用民法总则关于法律行为的规定，并准用民法债编关于契约的规定。债务承担属于处分行为，具有无因性，即其法律效力与作为基础行为的原因关系分离。在我国《物权法》颁布之后，有学者通过对立法过程的回顾和相关规定的解读，认为我国“承认了物权行为的独立性和抽象性”。②但目前学术界通说一般认为，我国并未采纳物权行为的独立性和无因性制度及其理论，我国《物权法》第15条规定的“区分原则”与德国法上的负担行为与处分行为的区分并不相同。[4](97)因此要正确理解并存债务承担的概念，就必须注意我国民法立法及理论研究的这一大背景。在引用德国及我国台湾地区民法学者的论述及相关的学说借鉴中，应当注重与我国目前民法体系的协调。
在并存债务承担中，涉及三个重要的概念，即产生债务的合同、债务承担合同、债务承担。本文对三个概念的严格区分，不仅是为论述的行文方便与思路清晰，也是理解中国特定立法及学术背景下的并存债务承担概念及制度本身的关键。
所谓“产生债务的合同”是指债权人与原债务人之间订立的据以产生债权债务的合同关系，是拟转移债务（也即债务承担合同标的）得以发生与存在的基础。其次，“债务承担合同”是指债务人或债权人和承担人签订的将债务转让给承担人的合同，其以特定债务为标的，相当于德国及我国台湾地区民法中的“基础行为”或“原因关系”。最后，“债务承担”是指“债务人将自己的债务移转于第三人负担”。[5](163)在不奉行物权行为主义的国家，债务承担仅为作为债权合同的债务承担合同履行的结果，即债务由债务人处移转给承担人的过程。[6](89)在我国《合同法》中，债务承担并非一个法律行为，而是债务承担合同成立生效后产生的债务转移的法律后果，其效力与债务承担合同的效力并非一定同时产生。③
（二）并存债务承担的内涵——当事人的权利义务结构
并存的债务承担，又称债务加入，谓由第三人加入既存之关系而为新债务人，其原债务人则仍与债权人继续维持原有债之关系。[7](814)并存债务承担涉及三方当事人，即债权人、债务人、承担人。因当事人之间有效的合同或法律的规定，原债务人对债权人负有完全、适当履行其债务的责任。当因各种原因，第三人加入到该债务中时，如何确定该义务的履行，三方当事人相互之间存在何种法律关系，是并存债务承担时需要解决的问题。
免责的债务承担制度中，由于原债务人将脱离债务关系，免于负担债务，对债权人利益影响甚巨，因此免责债务承担制度主要以保护债权人利益为中心展开。而并存债务承担，意在加强债权的实现可能，但也为第三人负担了债务，因此其制度设计以平衡债权人、债务人及承担人利益而展开。厘清三方当事人之间的权利义务关系，有利于明确并存债务承担概念的内涵，从而为认定是否成立并存债务承担奠定基础。对此，我们应当把握以下几点：
第一，就原债务而言。成立并存债务承担后，通常由单一债务人变为多数债务人，该债务也由单一之债变为多数人之债。并存的债务承担中的“并存”不是指债务的并存，实际指的是债务人数量的变化，以强化债权实现的可能性和便宜性，以债权人利益保护为导向。[8](232—234)
第二，就原“产生债务的合同”而言。原合同的双方当事人并不因某一特定债务可向第三人请求履行而有所改变。原债务人并不脱离原债务关系，其仍享有原合同权利，负担对债权人完全、适当履行债务的义务。承担人虽负有特定义务的履行责任，却并非原合同当事人。
第三，承担人债务与原债务具有同一性。二者具有目标的共同性，任何一方且仅需一方的完全清偿行为都将产生使原债务消灭的法律后果。
第四，承担人承担的债务的相对独立性。并存债务承担属于新的债务负担，对原债务的判决既判力并不及于并存的债务承担。二者的债务体态（期限、条件、担保）不必完全相同。 [9](439)第三人债务的消灭时效，也可以与原债务人债务不同而独立进
行。[10](751)，[11](181)一方因未完全、适当履行债务而产生的违约责任对他方并无影响。
