代销机构履行“适当性义务”，是金融消费者保护的重要内容之一。近期，北京一中院一则案例，以代销银行违反适当性义务为由判决银行承担了全责（〔2018〕京01民终8761号，下称“建行代销基金案”）。该案适逢最高人民法院九民纪要向全社会征求意见，一时间引发了金融和法律人士的热烈讨论。商业银行代销理财产品，一直是金融消费者权益保护和打破刚兑、实现“买者自负”的重点领域。该案的判决结果可能存在争议，但其中体现的裁判逻辑和司法趋势值得我们探究。
商业银行代销业务的主要监管规定
商业银行代销业务涉及金融消费者保护的法律问题，主要是适当性义务和告知说明义务。适当性义务可以总结为：将合适的产品销售给合适的金融消费者，具体包括了解客户、了解产品、客户风险承受能力和产品风险等级相匹配三项内容。告知说明义务包括提供产品宣传材料并全面、客观地揭示代销产品的风险等。
建行代销基金案中，客户王某于2015年6月购买了由前海开源基金公司管理、交通银行托管的“前海开源中证军工指数型证券投资基金”。彼时，银监会出台的涉及商业银行代销的监管规定主要包括《个人理财业务办法》《个人理财风险管理指引》和《进一步规范理财通知》，证监会出台的涉及代销产品的监管规定主要为《证券投资基金销售管理办法》。2016年后，监管机构又相继出台了若干规定，进一步细化、严格了商业银行代销业务的管理，包括《规范代销通知》、《双录规定》和《资管新规》。2019年8月，银保监会消保局局长郭武平在央行、证监会和银保监会等联合举办的“金融知识普及月”媒体吹风会上表示，对于银行的投资者适当性管理，监管正在加大这方面的制度建设，弥补制度短板。预计商业银行代销业务还将会有更严格的监管规定。
解读建行代销基金案的裁判逻辑
建行代销基金案的裁判结果，契合了当前强监管和九民纪要加强金融消费者权益保护的政策导向，其裁判逻辑具有一定的代表性。本文结合监管规定、行业实践和司法判例对适当性义务的司法裁判趋势进行解读。
了解客户
《个人理财业务办法》要求商业银行“了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财产状况”，《进一步规范理财通知》对“了解客户”进行了更具体的规定，要求商业银行销售理财产品前，应 “充分了解客户的财务状况、投资目的、投资经验风险偏好、投资预期等情况，建立客户评估机制”。行业实践中，各商业银行适用的客户评估机制，主要是参考银行业协会2009年和2014年发布的模板制作评估问卷。根据银监会关于“由银行业协会统一制定商业银行《个人/家庭/对公理财产品—客户评估问卷基本模版》”的指示，银行业协会于2009年印发了《关于印发“商业银行理财客户风险评估问卷基本模版”的通知》，并于2014年进行了修订。银行业协会下发的模板并非硬性要求，而是允许“各单位参照修订和完善本单位相关文本”。以2014年模板为例，该模板包括客户财务状况、投资经验、投资风格和风险承受能力四个方面的问题，共计有11道，完全为选择题，覆盖了监管对代销银行“了解客户”的要求。根据2014年模板，客户按照风险承受能力由低到高分为保守型、谨慎型、稳健型、进取型和激进型五种。
建行代销基金案中，建行适用的风险评估问卷内容与银行业协会2009年模板相似，并最终根据王某评估问卷的结果将其评定其为“稳健型”。但在审理中，法院完全未采纳银行对王某的评级，而是通过评估问卷中的具体问题自行对王某的风险承受能力进行了判断。二审判决中法官援引王某评估问卷中的选项，认为“王某在评估问卷中明确表明了其投资态度是保守投资，不希望本金损失，其投资目的为资产稳健增长，并且在本金出现10%以内的损失时会出现明显焦虑”。
了解产品
《个人理财风险管理指引》规定，商业银行“应了解所销售的代理销售产品的性质、风险收益状况及市场发展情况等”。2016年《规范代理销售的通知》规定，商业银行“应当根据代销产品的投资范围、投资资产、投资比例和风险状况等因素对代销产品进行风险评级”。行业实践中，银行业协会模板要求商业银行“根据产品的风险大小”，对理财产品根据风险等级分类。以2014年模板为例，理财产品按风险等级，由从低到高分为低风险、中低风险、中等风险、中高风险和高风险5类。
建行代销基金案中，银行相关系统中显示涉案产品为“中风险”，在二审审理中，代销银行提交了海通证券对该产品的风险评级，评级结果同样为“中风险”。二审法院以“基金管理人、托管人及代销机构等对基金的风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性”为由（海通证券确为该产品代销机构之一），否定了代销银行和海通证券对该产品的风险评级结果。同时，一审、二审法院参考了涉案基金产品招募说明书中的措辞，如“不保證基金一定盈利”“不保证最低收益”“较高风险、较高收益品种”等，自行将涉案基金的风险评级认定为“较高风险”。
风险承受能力与产品风险等级相匹配
金融消费者的风险承受能力与产品风险等级相匹配，是适当性义务的核心内容，但监管机构并未颁布具体可操作的规定。行业实践中，根据银行业协会发布的模板，风险匹配主要通过“客户风险承受能力与产品的风险评级相对应”来确认。
商业银行根据上述模板建立风险匹配体系，并通过相应系统完成产品风险等级和消费者风险承受能力的匹配校验。根据上述表格，稳健型的金融消费者，可以购买中低风险和中等风险的产品。
建行代销基金案中，代销银行借鉴银行业协会的模板，制定了风险匹配体系，评级为“稳健型”的金融消费者可以购买中风险的产品。王某购买涉案产品时，代销银行相关系统认可了其风险匹配性。但审理法官未认可上述行业实践，认定王某和涉案基金产品风险不匹配。如一审判决中载明“该基金的上述特点与王某在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符”，二审判决中载明“建行恩济支行在明知王某的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下，推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金”。
告知说明义务
监管要求商业银行承担的告知说明义务主要包括：第一，向客户解释相关投资工具的运作市场及方式。第二，商业银行理财计划的宣传和介绍材料，应全面反映产品的重要性和与产品有关的重要事实，说明最不利的投资情形和投资结果，在首页最醒目位置揭示风险，风险揭示应当充分、清晰、准确，并以醒目、通俗的文字表达，确保客户能够正确理解。第三，风险提示应涉及客户确认栏和签字栏，并要求客户抄录后签名“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”。《证券投资基金销售管理办法》规定，基金销售机构应当提供有效途径供基金投资人查询基金合同、招募说明书等基金销售文件。
行业实践中，除了理财业务人员口头向金融消费者解释说明代销产品外，理财产品的宣传和介绍材料通常依据银行业协会发布的《商业银行理财产品宣传示范文本》制作，同时提供风险提示书由客户抄录签字。司法实践中告知说明义务的重点，在于举证责任，包括举证责任的分配和举证责任的内容。九民纪要对举证责任的分配，明确规定由代销机构承担;在内容上，九民纪要仅从反面提出了要求，规定“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如’本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持”。
建行代销基金案中，审理法官对代销银行的告知说明义务提出了不同于监管和行业实践的要求，即要求代销银行在销售过程中向消费者出示基金合同和招募说明书。同时，对于王某签订的《证券投资基金投资人权益须知》和《投资人风险提示确认书》，审理法官以相关条款均为一般性条款、未对应涉案基金产品为由，否定了其效力。
建行代销基金案中体现出来的司法趋势
司法裁判存在与行业实践和监管规定脱节的情况。建行代销基金案中，代销银行的适当性义务管理，基本符合行业实践和监管要求，但均被审理法院否定。王某在起诉前亦已经向北京银监局进行了投诉，银监局经过调查后认定“未有证据表明代销银行未对王某进行风险评估和风险提示的行为”。尽管代销机构在诉讼中提交了上述证据，但审理法院未予以认定。
司法对代销银行适当性义务的审查，由形式审查转向实质审查。代销业务类似判例中，审理法院一般会认可商业银行对消费者的风险评估结果和对产品的风险评级，并在此基础上对二者风险是否匹配进行判断。九民纪要规定，“卖方机构不能提供对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试的相关证据，应承担举证不能的后果”，实际上亦仅要求司法机关形式审查卖方机构对金融消费者的测试。
但近年来，包括建行代销基金案在内的部分案例显示，审理法院对代销银行适当性义务的审查，已经逐步从形式审查转向实质审查。如建行代销基金案中，审理法官不仅在形式层面未采纳商业银行对王某风险承受能力的评估结果，否定了商业银行及专业机构对产品的风险评级，而且对风险评估问卷中的具体问题和代销产品的招募说明书进行了实质审查，依据其中的具体表述自行认定了金融消费者的风险承受能力和代销产品的风险评级，并进而得出二者不匹配的结论。在中国工商银行股份有限公司日照开发区支行与周燕金融委托理财合同纠纷案（〔2018〕鲁11民终426号）中，客户周燕的风险评估结果为“成长型”，可以购买工行风险等级PR1、PR2、PR3、PR4的风险产品。涉案产品的风险评级为PR4，符合匹配结果。但一审法院认为，“虽然周燕的风险承受能力评估等级显示周燕可以购买诉争理财产品，但周燕在风险承受能力评估问卷中明确选择不能承受本金损失，该选项与周燕风险承受能力评估结果明显相悖。因此，虽该风险承受能力评估结果与诉争理财产品风险等级形式上呈现一致，但实质上并不匹配”，二审法院进一步认为，“在风险承受能力评估问卷中明确表明了不能承受本金损失的态度，按照审慎经营规则，上诉人理应向被上诉人推荐销售与“成长型”相对应的最低风险级别的产品;上诉人推荐销售PR4级产品明显违背被上诉人本意和其风险承受能力，显属违背风险提示的不当销售行为”。
“买者自负”属于法院自由裁量权范畴。适当性义务的司法审理中，“买者自负”强调的是金融消费者的主观能力对自主决策的影响。九民纪要第78条规定，“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者做出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持”。但既往投资经验、受教育程度等是否能够影响“自主决定”，则属于审理法院的自由裁量权。建行代销基金案中，尽管王某具有一定金融知识和既往投资经验，审理法官认为“不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解”，因此未支持代销银行减轻或者免除责任的请求。
建行代销基金案对代销银行适当性义务管理的启示
应当高度重视司法的事后审查作用。建行代销基金案表明，司法区别于行业实践和监管规定，对代销银行适当性义务的管理提出了更严格的要求。在当前加强金融消费者保护的导向下，商业银行的过错被一定程度的放大，商業银行在业务开展过程中，除了遵循行业实践和严格落实监管规定外，还应当进一步重视司法的事后审查作用，研究司法判例，不断细化适当性义务的管理。
加强客户风险评估和产品风险评级的精细化管理。首先，商业银行设计的评估问卷，不应当是一个“孤岛”，而应当通过系统控制评估问卷内部相校验、与银行内部其他系统的信息之间相交互等手段，在风险评估中确保不同问题之间不存在矛盾。以2014年模板为例，风险评估问卷中有多道题都涉及到风险偏好的问题，如消费者在第4题“投资经验”选择“除存款、国债外，我几乎不投资其他金融产品”，而6题“投资态度”选择“寻求资金的较高收益和成长性，愿意为此承担有限本金损失”，二者则显然存在矛盾，该评估则不应当视为有效结果。
其次，客户风险评估不应仅以结果论，还应当确保风险评估结果与具体问题之间不存在矛盾。现行风险评估的结果仅以总体分值确定，可能导致最终结果与消费者在具体问题中选择的风险偏好不一致，在司法实践中易引起法官质疑。
再次，风险评估问卷中的问题，也应当进行合理的设计，描述也应当更加准确。如2014年模板中，第6题“以下哪项描述最符合您的投资态度”，A、B选项均包括“不希望本金损失”的字眼。资管新规第二条规定，“金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益”。金融消费者如果选择A、B项后再次购买银行代销的产品，商业银行的风险匹配可能被认定存在瑕疵。
最后，产品风险评级方面，银行依据其评级制度对代销产品进行评级时，应尽量避免与代销产品募集说明书或提示说明书中的具体措辞相矛盾。如建行代销基金案中，涉诉基金产品在其招募说明书中已经载明了该产品“为证券投资基金中的较高风险、较高收益品种”的情况下，风险评级已经不适宜再将其评定为“中风险”。
根据特定产品制作个性化告知说明和风险提示书。一是告知说明和风险提示书的内容，应当对应所销售的产品。建行代销基金案中，尽管王某签署了《证券投资基金投资人权益须知》和《投资人风险提示确认书》，但《须知》和《确认书》中的条款均为一般性条款，并非对应涉案基金产品。在此情况下，审理法官有理由判定代销银行未充分履行告知说明义务。因此，代销银行应当根据代销产品制作特定化的产品说明书和风险揭示书，以进一步符合监管和司法的要求。
二是告知说明和风险提示书的内容，还应当根据金融消费者的主观情况进行区别化对待。九民纪要正式稿中，最高法院对告知说明义务的标准由“一般人能够理解的客观标准”，变更为“理性人能够理解的客观标准”，实际上降低了代销机构告知说明义务的标准，但是总体上仍然是“综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”。因此，代销机构在履行告知说明义务时，如果仍然无视金融消费者的年龄、教育背景、投资经验等制定无差别的宣传推介材料，司法实践中可能被法院认定为未符合“金融消费者能够理解的主观标准”。
（作者单位：中国建设银行总行法律事务部）
