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[摘要]在现行的立法体制下，地方立法因其既是中央授权的产物又要对地方人民负责而呈现权能分治的状态，但在地方立法实践中因制度实践与法律规定的部分背离而使地方立法的权限与能力成为一个需要认真对待的问题。而在法治框架下地位立法的权能问题就转换为如何在中央与地方间合理配置立法权的问题。
[关键词]地方立法 先行先试 权限 能力
[中图分类号]D927 [文献标识码]A [文章编号]1000－7326(2011)09－0056－05
一、权能分治下的我国地方立法
我国作为单一制国家，人民赋予的权力原则上由中央集中统一行使，但基于我国作为一个幅员辽阔、民族和人口众多、地区之间经济发展水平差异较大的特点，在权力的行使中如何处理各地的特殊性、照顾到地区间的差异，又是一个需要我们认真对待的问题。各地基于经济、文化、社会发展的不平衡，对法律的需求不同，即使是在同一时刻，广东人、上海人与北京人对哪怕是同一部法律的认识与使用也是截然不同的：同时，基于现阶段我们对法律的认识以及各地的法律实践，法律在各地所发挥的作用也大不相同。进而作为法律行使基础的权力方式、权力运行就会有很大差异。另一方面，在现行的体制下地方首先要对中央负责，但基于代表制度的要求地方还要对本地人民负责。地方必须要进行一系列的努力来完成代表制度的要求。但是在法治的框架下这种努力需要制度性的保障，因此必然的结论就是必须要具备相关的权力才能使地方制度建设得以顺利展开，如果没有权力做保障，大部分的地方事务都会陷于停滞状态。因此，在一定意义上可以说是权力行使的差异决定了地方制度建设不均衡的现状，并进而决定了会出现对地方而言权力行使的差异问题。而这种地方权力行使的差异首先体现在立法权上，《中华人民共和国立法法》第63条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”第64条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”在现行体制下地方立法权对地方权力的行使而言就具有至关重要的作用，因为在人民代表制度下其他权力的行使都来源于立法权，立法权是一个社会中最高的权力，当共同体把它交给某些人时，它便是神圣和不可侵犯的。没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力为后盾，都不能具有法律的效力和强制性。因为“如果没有这个最高的权力，法律就不能具备其成为法律所绝对必须的条件，即社会的同意”。这种格局就使得地方立法呈现出权能分治的状态，即立法“主权在于人民，或者直接以行使之，或者间接行使之。在其间接行使时为人民之代表或受人民之委托者，只尽其能，不窃其权”。只是这种权能分治在地方立法层面更为复杂，到底哪些权能是在中央与地方之间分治的，哪些权能是在地方代表与人民之间分治的，进而哪些立法权力是地方可以行使的。具体事项上的权力分工到底如何，这些问题现行法规定中并不明确，这就为一种差异化的地方立法权力能力提供了法律空间；另一方面，地方立法毕竟是一种地方制度实践的产物而非简单的条文规定，因此在中国的国情下就会呈现出行使地方立法权的不同形态，也就会出现有的地方立法仅仅是对中央法律的简单重述而有的地方立法却追求先行先试，问题在于为什么会出现这种差别?是否所有的立法都可以在地方先行先试，其限度到底何在?而如果连地方立法“能”都是不清晰的，那么也就意味着地方立法“权”也是不清晰的，更意味着法律本身也是不清楚的。那么，在我国地方到底具有哪些立法的权与能呢?
二、地方立法的权力行使实践
尽管法律明确规定地方的立法权是一种有限的立法权，但却难以抑制地方的立法冲动。一方面法律规定的不明确给地方立法提供了自由裁量的空间，尤其是先行先试条款的规定使得地方立法具有了合法理由，如《宪法》第100条的规定；另一方面，在现行体制下地方的双向负责制更使地方立法具有强大的压力与动力，在现行法律体制下地方既要对中央负责也要对当地人民负责。那么，满足地方人民需要的地方的立法冲动具体是如何展开的，到底该如何解释这种现象，又该如何规范这种现象，毕竟在法治社会立法权作为一种公权力应该严格遵循“法无明文即禁止”的公权行使的消极义务推定，以维护一种公民可预期的法律秩序。随着社会的发展尤其是社会权利的兴起，这种推定有日趋限缩的趋势，而且随着权利的实现由抽象到具体的演进，也迫切需要地方来积极参与公民权利的具体实现。
在现行的地方立法实践中，上述问题更为凸显。地方的立法早已不是单纯地对中央立法的重述，在现行的立法体制下基于地方之间竞争与民众需求的压力，各地的立法都在寻求制度性创新，尽管这种创新都是在先行先试的法定条款名义下进行的。一方面，基于各地的差异有些问题是在本地社会发展中出现而又急需保护的新问题，需要地方进行立法上的“先行先试”，通过地方立法来践行法治。另一方面，经济快速发展过程中出现的新矛盾和新问题，有不少需要通过立法予以解决，而对这些新矛盾、新问题，往往还缺乏足够深入的了解和立法研究，而法律对此又不能袖手旁观，就需要先通过相关地方立法来推动中央立法进而保障社会的发展。地方立法一方面使人民群众的问题有了正规的疏通渠道：另一方面通过地方立法民众的权利也就不仅仅是停留在纸面上，而是逐步深入到社会生活中，从而形成了制度与实践的双向互动。因为地方立法是一个逐步践行权利保障的过程，通过相关立法使人民群众的各种需求得到了逐步满足，同时，这种满足群众需求的过程又是一种法律的实现过程，通过地方立法，通过相关规则的确立，使得民众开始习惯于在法律下生活，习惯于把法律作为自己生活的一部分。
在实体权利上，“对新的重大问题、重要改革，要制定法律，必须先有群众性的探索、试验，即社会实践检验的阶段。在这个阶段，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律”。各地的探索与实践可以归结为法治与民生两个大的方面。法治主要体现为权力制约与权利保障；而民生既体现为对一般群体的民生保障，更体现为对特殊群体的民生保障。
在实体权利的程序保障方面，众所周知，权利基于其特殊性，它的保障更多地需要依靠相关的程序来实现，没有相关程序的保障，实体权利就很难落到实处，尤其是政治、经济、社会、文化方面的权利。而在这方面，各地一直都在从立法源头上先行先试、通过制度性的程序来保障这些权利能够落到实处。如《广东省地方立法条例》建立了草案三次审议程序并试图就如何在立法中规避部门利益、合理界定和分配公权，如何正确处理权力与权利、权力与责任、权力与义务的关系，如何防止利益部门化、部
门利益法制化进行了有益探索；进而试图克服地方各部门对立法“有利则争，无利则推，他利则拖，分利则拒”的现象。(《广州日报》2006年2月27日)而且通过立法听证制度，更使广大民众真实地感受到亲身参与关乎自己切身利益的问题的决策过程。因此，在地方立法程序的实践中通过让公众有序参与立法的方式，可以提高立法的民主化程度；通过坚持开门立法，走群众路线，充分发扬民主，拓宽公众有序参与立法的渠道；通过让所有的法规草案都向社会公开，对一些涉及经济社会发展重大问题和关系人民群众切身利益的法规草案在一些门户网站上刊登，并就立法背景和有关问题作出提示说明，使社会各方面对立法过程和内容增加了解和认识，充分吸纳公众的意见和建议；通过完善立法听证制度、创新听证的方式方法，提高立法听证的实效；通过深入基层、深入群众、深入实际，开展广泛的调查研究，可以充分听取行政管理相对人、利害关系人的意见；通过普及法律知识，使立法的过程成为普法的过程。
在民主集中的单一制国家法律框架下，这些地方立法实践都具有极大的创造性，而这些创造的确在制度建构中实现着法治的理念与目标。其具体的实现方式可以有所不同，但都是通过立法对相关制度作出变革与创新，使具体的权利形态与生活方式在法律的指引乃至强制下向着民众的需求与社会的发展方向而发展，使法律成为保障民生、实现民权的制度性方案与规范性措施。但是，我们也要看到这种地方立法实践中的先行先试具有明显的“实用主义”倾向。地方立法的先行先试极易把一种有限理性的立法视为是绝对理性的，进而社会的真实立法需求不易获知、社会的多元立法资源不便统计，因此，以之为基石的立法者的主观判断和期许可能最终会违背立法需求、浪费立法资源。与此同时，“先行先试”往往体现的是一种地方性知识，其仅具有有限的适应性，难以与我国这样地区差异极大化的大国相一致。而且地方立法先行先试的实践更多的是一种摸着石头过河的无奈之举，难以具有持久性与普遍性，也很难获得实证法的支持，更难以融入整个法律框架之内，进而就难以体现立法的稳定性与包容性。如果地方立法只对本行政区内的具体情况和实际需要考虑得多，而对是否符合宪法、法律和行政法规考虑得少，或者根本置之不理，则就成为地方保护主义在立法中的典型体现。如果说在改革开放初期我们还可以摸着石头过河，在改革开放30多年后的今天如果我们还不能对这个问题作出清理，则稍一不慎必将满盘皆输。那么，在总结现有立法实践的基础上到底该如何规范地方的立法权?在现行体制下如何在肯定地方立法先行先试探索实践的同时又能使地方立法在法治的架构下与社会的发展、民众的需求相一致?毕竟地方立法不仅仅是先行先试，它首先是现行法律规定的产物。
三、地方立法的权限及其规范
立法权限的划分在政治实践中实质是利益、资源的分配与责任的确定。随着社会的发展，中央与地方之间对利益、资源的争夺日趋白热化，而且如前所述这种争夺在现行法上都能找到合法依据，而之所以出现这种现象根本上正是因为中央与地方之间的立法权限划分不清。这与我国法律规定不完善有关，《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》以及《中华人民共和国地方组织法》的相关规定过于原则；但众所周知任何法律规定都有其局限性，作为一种有限理性的产物，法律规定具有一定的滞后性并与社会发展相脱节，所以才需要法律发展以应对复杂的社会现实。问题是在这方面我们的理念与具体技术恰恰难以与社会的发展相适应。法律的模糊，“使得中央与地方立法权限之间出现一些灰色地带，这一方面给中央与地方提供了机会，使他们可以在这些地带讨价还价、协商妥协；但另一方面也造成了一些问题：重复立法或一法多立；法律冲突。”进而使得中央与地方关系法治化难以实行，试想如果对中央与地方立法权限的基本规定都是模糊的，还何以使中央与地方关系法定化，更何淡中央与地方的法治化，因为中央与地方权限的划分主要考察立法机关之间事项上的划分。如果中央与地方立法事项都不清楚，那么就难以讨论如何配置地方的立法权力等相关问题。
作为有权立法的一种形态，地方立法因为权力来源以及国家结构形式的不同而具有不同的权力属性。我国是单一制国家，地方原则上是没有立法权的，但因为我国在转型期立法机制呈现“主体多元、形式多样、上下呼应、互为补充”的状况，因此需要地方立法来适应社会发展与人民需要。但如何理解这种地方立法权呢?地方意义上的立法权力一方面呈现给我们的是事实上的实力、强制力，另一方面则是指法律层面的权限。前者指的是物理上的力量，因为主权者若无事实上的实力，就根本无法保障个人的生存。而后者则是规范层面的问题。前者问的是能否的问题，后者问的则是得否的问题。因此，对地方立法权的分析就不仅仅要从实然层面观察地方是否能立法，还要注意地方的立法能力是否是地方应该具有的，其来源是否具有法律正当性；而且要尽可能使权与能相一致，理想的状态应该是地方立法的能恰恰是地方立法的权。但基于社会发展的不平衡及各地的实践，地方立法的能往往与地方立法的权不相一致，而且在地方立法膨胀的时下，地方立法的能已远远超出了地方立法的权。
现行法律规定的模糊性为上述问题的存在提供了现实的合理性，如前所述，不管是《中华人民共和国宪法》规定的“两个积极性”，还是《中华人民共和国立法法》的不列举性规定，以及《中华人民共和国地方组织法》(第7条规定)规定的原则性，都没有给地方立法提供一种法定的范围与权限，而基于中国自身的特点地方立法权的行使也一直是一个现实存在，尽管一直以来我们都注意到这种现实权力的存在溢出了法律的界限，而且也一直试图把它引入法治化的轨道，但是基于我们对这个问题认识上的局限，法治化的探索也一直悬而未决。因为这些问题都处在实践探索的过程当中，因此认识上的局限是不可避免的，其中的核心问题在笔者看来就是我们对地方立法的权能认识上存在混淆，进而导致难以合理配置中央与地方的立法权力。
四、权力配置中的地方立法
关于中央与地方的立法权限划分有四种方法：规定中央的专有立法权，规定地方的专有立法权，规定中央和地方的共有立法权，确定剩余立法权的归属。划定立法权限的范围更主要的功能在于规范权力的行使，使中央与地方两种权力的行使在法定的权限范围内有法可依。但这些方法都是静态的权限划分，而中央与地方的立法却都是社会实践发展的产物，都是一种立法权能。所以要配置的应该是具体的实践权力而非单纯的权限划分，况且在理想状态下二者往往是重合的，这就意味着在正视地方立法权能的基础上对中央与地方立法权力的配置要持一种发展的视角，动态考察中央与地方立法权限的划分。
虽然要持一种发展的视角来看待中央与地方的立法权限划分，但是关于立法权力配置的一些基本理念却是稳定的。单一制下中央与地方立法权力的配置要获得均衡，在充分考虑到中国国情的基础上，就“必须看到近代以来中国政制的中心问题，以及影响中国政制架构的一些根本特点，例如，政治经济文化发展不平衡和大国，这是中央与地方分权政制架构的基本背景”，“在统一性和多样性这两个同样值得
追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找黄金分割点”。这就意味着，至少在社会生活的某些方面，应当允许地方立法的发展，给地方更大的灵活性。这并不是要姑息迁就地方主义，因为从制度的演化来看，从过去的经验来看，要消除地方保护主义，最根本的是要靠市场经济的发展，因为经济利益最终会使人们逐渐放弃地方保护主义，接受统一的市场；政治手段只是辅助。进而形成一种允许有更大的地方性秩序生发、形成、竞争的自由空间的更具有活力和创造力的权力配置制度。因此，中央与地方立法权力配置本身不是目的，其目标就是形成稳定的法律秩序以实现社会的发展、满足人民的需求。尽管随着社会的发展对权能的配置也要发展，在世界范围内有的国家经历了单一制与联邦制之间的转换，像我们这样的单一制传统国家也在经历着法律对地方立法由授权立法到自主立法的确认过程，但是社会、实践的发展引致了权能配置的发展而不是相反。那么，在法治社会的建构进程中又该如何来保证立法权能配置的法定化而非单纯的权力存在与权力行使?因为地方立法权力的单纯行使如果没有法律的规范就极易形成一种地区间的不平等，更有可能导致地方性暴政，没有法律规范的权力一定是扩张性的，“一切有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”。
地方立法实践的发展相应地要求地方立法权能的合理配置。地方立法的权力首先是一种能力，是“根据拥有令人满意的便利条件而获得他人服从的能力”。在法治社会就是要提供一种框架使这种能力获得合法的预期，进而使中央与地方之间立法能力的划分法定化。而要在中央与地方之间建立一种稳定的立法权能配置预期，最终还是要靠制度。制度建设的重要功能之一就在于此，即运用法律与制度将各级国家机关的权力、责任、利益明确起来，建立起各负其责明晰的法律权责体系。在现代社会该体系基本是通过法治架构起来的，只是这种制度化基于所要配置的权力自身的特点具有与常规的制度分配相异的一些特点。程序上中央与地方立法权力配置的制度应该是根本制度，通常应该由宪法以及基本规范来配置中央与地方的立法权力：而且其解释权只能由最高权力机关作出。在具体的程序设计上要体现程序的反思机制，特别是通过程序对先行先试的地方立法权力实践持一种批判反思的态度，使其得以纳入法治的框架。实体上制度的建设不仅要在合法律性(legality)的框架下进行，而且要与其职能相称并与人民的需要以及社会的发展相适应，而非一成不变，只是这种变革应该极为慎重，只有在符合权能分治的目的基础上才能对中央与地方的立法权力配置作出新的调整；而且这种调整必须有相宜的社会经济、政治环境并最终要符合人民的根本利益。
因此，不论程序还是实体方面的制度化建设都是在具体情境下进行的，不存在千篇一律的地方立法权能配置，要结合具体的时空环境来具体考察特定国家、特定时期下的中央与地方立法权力的配置。中央与地方立法权力配置规范远不是封闭的，而是在合法性的基础上与社会发展相适应并与时俱进的，以适应人民的需要。
总之，作为地方最为重要的权力形态，地方立法权也为地方法制提供了极佳的注脚。有地方立法权能的存在就有地方法制的存在，只是这种存在仅仅是一种实然的法(律)能(力)，其要获得合法律性(legality)还需要在法治的架构下获得其规范性存在。这促使我们注意在地方制度建设中权力的存在是一回事，其是否具有法律效力则是另一回事。法律要具有效力，在权能观下就要回到地方实践中去获得其合法性，这样的法律才是社会中的法律，也才是人民的法律。因此，在这个意义上地方法制就成为寻求法治的一种新路径，一种更切近社会实践、切近民众的法治路径。进而地方法制的发展就可以为地方性秩序的形成发展创造更有利的条件与便利，进而进一步促动整个法治建设与民众的互动。在这个意义上法律也才不至于脱离社会的发展与民众的需要。
责任编辑：杨向艳
