【摘要】我国《证券法》对内幕交易规定了民事责任，但是规定还过于原则、操作性不强，导致现实司法实践中内幕交易行为人很难被追究民事责任。本文通过对其他国家内幕交易民事责任制度的比较分析，对完善我国的相关制度进行了思考。
【关键词】内幕交易 因果关系 例外
关于内幕交易的概念、界定标准及构成要件，由于归责理论与法理基础等方面的差异，各国规定不尽相同。但是出于维护证券市场秩序、保护投资者信心的现实需要，各国规制的内幕交易具有相同的特点：即对占有重大的非公开信息的人利用该信息进行交易或者不适当地泄露该信息进行规制。许多国家都是通过对于内幕交易民事、行政、刑事责任进行综合规制。
一、内幕交易民事责任概述
（一）法理基础
内幕交易可能构成刑事违法是因为部分内幕交易具有严重的社会危害性；对内幕交易规定行政责任是因为其对国家正常的证券市场监管秩序的违反；对内幕交易规定民事责任是基于对投资者利益的损害。民事法律责任来源于对民事义务的违反，该义务可能是约定的、也可能是法定的；可能是作为的义务、也可能是不作为的义务。对内幕交易规定民事责任的法理基础，就在于内幕交易人对其民事义务的违反。证券交易实行公开、公平、公正的原则以及禁止欺诈是各国证券法制的重要内容，这属于证券交易当事人的法定义务，对不特定的证券市场交易者承担。知悉内幕信息的一方明知该信息尚未公开且可能影响证券价格，进而利用不合理的优先权或优势进行证券交易，属于对交易对手的欺诈，有违公正原则。证券法属于民商事法律规范的重要组成部分，对其法定义务的违反即是对其應承担的民事义务的违反。如果投资者因其内幕交易行为受到财产利益的损失，可以以内幕交易人违反法定义务侵犯其财产利益为由提起侵权诉讼要求其承担民事责任。
（二）现实意义
对内幕交易规定民事责任的现实意义首先就在于对投资者损失的填补。美国SEC前主席阿瑟.莱维特曾经说过，他每天走进办公室所想的第一件事就是保护投资者利益。保护投资者的合法利益也是我国证券法的立法目的之一。保护投资者之所以如此重要，除了保护私有财产的原因外，还在于巩固投资者信心，鼓励交易以繁荣证券市场。对内幕交易规定民事责任的现实意义还在于可以提高证券市场监管的有效性。内幕交易与证券市场相伴而生并长期共存，是各国证券监管中面临的共性难题。我国证券市场经过十几年的跌宕起伏,如今虽已步入相对成熟期,但在面对内幕信息泄漏、内幕交易时常无从下手,真正被绳之以法的内幕交易案件屈指可数。因为如果规定刑事责任和行政责任，那么只能依靠行政监管和自律监管，无法调动公众监督的力量。证券市场上的许多投资者有着丰富的专业知识，能够识别出一些内幕交易，如果其因内幕交易所受损失可以通过民事救济途径得到补偿，必然会为增进公众监督提供经济动力。从国外的证券市场发展经验来看，没有什么比允许证券欺诈受害人向法院寻求民事救济更能有效遏制证券交易中的欺诈行为，维护市场秩序。
二、我国内幕交易民事责任相关规定及评述
我国关于内幕交易民事责任的规定主要体现在《证券法》第73条至第76条以及第232条。这些条款对因内幕交易受有损失的投资者提供了民事诉权救济，且对内幕交易的构成要件作出了规定。但这些规定并不足以解决让内幕交易行为人承担民事责任所面临的各种法律问题。比如案件的管辖、诉讼形式、原告主体资格的认定、损害赔偿数额的认定、因果关系的认定、举证责任的分配、民事责任的主要类型及抗辩都是内幕交易民事责任制度需要考虑的内容。以致司法实践中，法院对于内幕交易民事赔偿纠纷长期不予立案。直至2007年5月，最高法院副院长奚晓明在讲话中明确“对于投资者对侵权行为人提起的民事诉讼，法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖”，这一现象才得以改变。在法院已经开始受理内幕交易民事赔偿案件的情况下，国内的内幕交易民事赔偿案件，也不过寥寥数起。陈祖灵诉潘海深案被驳回诉讼请求；陈宁丰诉天山股份陈建良案以原告撤诉告终。内幕交易行为人难以被追究民事责任的关键原因就在于内幕交易侵权民事责任的具体规定还不够完备。下面笔者将其中一些问题在其他国家的规定进行比较分析。
三、其他国家内幕交易民事责任相关规定及评述
（一）因果关系的认定
内幕交易民事诉讼与一般的侵权诉讼一样，作为原告的投资者要获得损害赔偿，必须证明作为被告的内幕交易行为人的内幕交易行为与其证券交易的损失具有原因与结果的关系。依传统的侵权法理论，原告必须举证证明被告的卖出(买进)委托和原告的买进(卖出)委托是现实地结合在一起的，才能成立因果关系。在日本，要证明被告的交易行为和原告损害之间有因果关系,就必须证明被告卖出的股票恰好由原告买进,为此,原告就必须举证证明被告的卖出委托和原告的买进委托是对应结合起来的。［1］在证券交易多以集合竞价的方式进行,相互的委托是否能现实地结合起来确是一个问题。不切实际的举证负担使原告难逃败诉的命运，违背了法律公平的宗旨。所以因果关系的认定要有更加客观、易于操作的认定标准。美国第二巡回法院在Shpariov.MerrillLynch案中说明:被告在未公开内幕信息、而该信息是原告作为一个理性的投资者做出买入股票决定时将认为重要的情况下，交易或推荐交易股票的无可争议的事实本身，已经满足了“交易的因果关系”的要求。［2］1988年美国《证券交易法》第20条(a)规定,任何于违法买卖证券(内幕交易行为)发生的同时,(违法行为是出售证券时)购买或(违法行为是购买证券时)出售了同类证券的人,可在有管辖权的法院提起诉讼,对此拥有重要的且未公开的信息进行购买或者出售证券而违反本法及其下的规则、规章的任何人,应承担赔偿责任。［3］可见只要原告是内幕交易的同时交易者并受有损失，法律就推定因果关系的存在。推定的因果关系扩大了内幕交易者的责任，但并不排斥被告有提出反证的权利，比如证明原告虽交易但未受内幕交易的影响。
（二）损害赔偿的确定
民事损害赔偿的基本功能就是弥补损失，所以赔偿数额的计算首先应以原告的实际损失为依据。内幕交易损失赔偿的计算方法，在美国的司法实践中主要有三种，即实际价值计算法、实际诱因计算法和实际差价计算法。实际价值计算法是指赔偿金额应为受害者进行证券交易时的价格与当时证券的实际价值的差额；实际诱因计算法即内幕人只对其利用内幕信息进行违法交易行为所造成的证券；差价计算法即赔偿金额应为证券交易时价格与违法行为暴露后一段合理时间内证券价格之差额。我国台湾地区1988年《证券交易法》第157条规定，以行为人于消息公开前所买卖证券之价格与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额的限度内，作为赔偿范围认定的标准。加拿大证券交易法规定为信息公开前所买卖证券之价格与信息公开后20个营业日平均的收盘价格之间的差额为被害人所受到的损失。［4］但是，如果损害的计算只是把所有与内幕交易人同时从事相反交易的原告的损失加在一起，那么损失可能远远超过内幕交易者所获得的利益。基于公平原则，还应将赔偿限制在被告获取利益或避免损失的范围内，这一规定也得到许多国家法律的确认。
（三）归责原则
侵权责任的规则原则有过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。作为民事责任特殊一类的内幕交易民事责任在构建的过程中不可避免地采用上述三种归责原则的一类。美国内幕交易的三种规则理论中，古典特殊关系理论适用于追究传统内部人和推定内部人的责任;信息泄露理论适用于追究外部人利用内部人所泄露信息进行内幕交易的责任;盗用理论适用于追究外部人盗用、窃取内幕信息进行交易的责任。这三种理论都基于受信义务,但来源不同。特殊关系理论和信息泄露理论是基于对公司股东的受信义务，而盗用理论是基于对信息源的受信义务。［5］由此可见，美国的内幕交易民事责任归责原则采取过错责任原则。德国“内幕交易守则草案”规定，内幕交易行为必须基于内幕人员的“主观故意”。在日本，依《证券交易法》提起内幕交易之诉，原告应证明存在主观故意。
四、我国内幕交易民事责任制度的完善
由于前述问题我国法律法规并无相关规定，那么我国在完善内幕交易民事责任制度中对这些问题予以规定时，应当积极总结国外的立法经验，并且根据自身固有的法律传统、社会、经济因素进行调整以适合本国需要。
(一)因果关系法律推定
确定因果关系主要有相当因果关系说和必然因果关系说。前者要求违法行为对损害结果构成适当条件,后者要求违法行为必须与损害结果之间具有本质的、必然的联系。采用这两种学说,对追究内幕交易民事责任的案件来讲,要证明因果关系都相当困难。所以在内幕交易民事赔偿纠纷中，因果关系的可以采取相对宽松的认定标准，比如借鉴美国的做法实行因果关系推定。但是因果关系的推定需要基于一定的法律事实，即受害人在内幕交易行为人交易的同时作出相反交易。该事实认定的关键点在于对“同时”的把握。一种观点认为应以内幕交易结束之时为同时交易者的终点;一种观点认为应以内幕交易行为结束后的一段合理时间作为同时交易者的终点；还有观点认为应将内幕交易结束至正确的信息披露时止，这一段时间内进行的证券交易都属于“同时交易”。笔者认为一般情况下应认为是到内幕交易结束之时止，因为后面两种扩大了受害人的范围，也不利于对受害人的补偿。同时内幕交易的民事赔偿不能变成一种“投资人的保险”，证券市场正常的投资风险不能被不正常的转嫁到被告的身上。所以“推定因果关系”并不排斥被告提出反证的权利,如果被告确属无辜,完全可以提出证据证明原告的损失是由其他独立因素所造成的,从而不承担损害赔偿责任。如举证证明原告存在以下事由:在内幕人交易证券日之前做相反买卖的;在内幕信息公开日后做出买卖的;损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；投资者知道或应当知道内幕信息的存在仍为相反交易等等。
(二)以差价计算法为基础，辅之以以非法所得计算法确定赔偿数额
对于赔偿数额的确定，实际价值计算法的难点在于如何计算该证券当时的实际价值。证券的实际价值往往是虚构和假设的，即使由专家论证，也没有统一客观的评判标准，仅仅是一种理性推测而已，无法以成为司法领域民事赔偿的依据。实际诱因计算法的缺点在于证券价格波动本身就是多种因素综合作用的产物，几乎不可能将内幕交易的因素单独量化出来，所以该方法在操作中面临很大的困难。差价计算法的计算依据都可以从现实中的市场行情得出，较为客观，也比较易于操作。所以赔偿数额的确定应以差价计算法为基础。关于差价法的具体计算依据中，一个依据应是受害人在与内幕交易的同时作出相反交易时的价格；一个依据是消息公开后合理期限内的收盘平均价格。至于合理期限是多少日，应该根据我国证券市场的特殊情况比如市场对信息消化的程度进行具体确定。在内幕交易非法所得数额大于依前述方法计算的损害赔偿数额时，笔者认为其剩余款项无须在民事诉讼阶段进行处理，因为我国对内幕交易行为还规定了相关的行政责任和刑事责任，其中《证券法》第202条有关于内幕交易没收违法所得的规定。如不足以支付应承担的赔偿数额，则按照比例确定赔偿数额。
(三)过错推定作为归责原则
我国《证券法》第73条规定禁止内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。其中“利用”一词带有明显的主观故意色彩，根据该条规定可以认为内幕交易民事责任的承担以过错为构成要件。但是76条又规定前述人员在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券、或者泄露该信息，或者建议他人买卖证券。根据对该条的文义解释，只要行为人知悉内幕信息，就不得进行证券交易，属于无过错责任原则。可见我国《证券法》对内幕交易归责原则还不够明确。但笔者认为应实行过错推定责任原则。过错责任可以体现责任者对可以预见的损失承担责任的立法思想，防止赔偿责任的无限扩张。另外，推定原则适应了证券欺诈赔偿诉讼原告方举证困难的情况，将举证责任倒置，增加了原告获得赔偿的可能性。同时，如被告能提出反证证明自己的交易是出于特殊的原因而非利用内幕消息牟利，则可以免责。因而原告只需证明被告知道内幕信息，且进行了该信息所涉证券的交易即完成举证责任。但被告可以提出抗辩，比如被告并未利用内幕信息，而是在知悉内幕信息之前就已经决定进行该项证券交易。
如前所述，内幕交易民事责任不仅在于补偿损失，还为公共管理政策服务。所以违法阻却事由也是完善内幕交易民事责任制度需要考虑的内容。关于禁止内幕交易的例外，我国《证券法》第76条第2款规定了要约收购的例外。除此之外，一些国家对禁止内幕交易还规定了一些其他事由。欧盟禁止内幕交易的例外包括两个方面：一是整个《反市场滥用指令》适用上的例外；另一个是指令中设置的一些安全港（safeharbors）条款。［6］我国法律对后面这些情况无相关规定，从长远来看，有完善这方面规定的必要。
参考文献
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［2］杨亮.内幕交易论[M].北京：北京大学出版社，2001.353.
［3］卞耀武.美国证券交易法律[M].法律出版社，1999.325.
［4］王海峰.内幕交易民事责任之因果关系研究[D].华东政法大学硕士论文，2004.40.
［5］陈实.美国法院内幕交易管制理论的发展[J].江苏商论2008，（6）：159.
［3］李伯轩.欧盟内幕交易界定标准探析[J].社科纵横2010，（9）：114.
作者简介：谢瑜（1988—），女，四川巴中人，华东政法大学2009级经济法学专业硕士研究生，研究方向：经济法。
