摘要：号称“经济宪法”的《反垄断法》自2008年8月1日实施以来，其对行政性垄断的规制是社会关注的一大焦点。事实证明，《反垄断法》在规制行政性垄断方面存在缺失。本文在对行政性垄断的特征做简要介绍的基础上，对行政性垄断的危害做了进一步分析，并就《反垄断法》规制行政性垄断的缺失提出改进建议。
关键词：行政性垄断：竞争；市场经济
作者简介：宁华(1980－)，中共贵州省委党校法学教研部讲师，研究方向：法理学、宪法行政法学。
中图分类号：D035 文献标识码：A
近年来，从中石化前任董事长陈同海：“作为共和国长子，我们不垄断谁垄断”，到国家电监会副主席王野平：“电力职工收入只要合规合法，再高也无可非议”的：从中石化的“天价灯”、“高价酒”，到安徽电力的“豪华配车”、“福利豪宅”，垄断国企一次次被推到舆论的风口浪尖，成为众矢之的。据《新周刊》2010年12月的报道：中国500家最大的民营企业的利润加起来还不如两家最能赚钱的央企——中国移动(净利1458亿元)、中国石油(净利1033亿元)。毋庸讳言，作为行政性垄断典型代表的垄断国企的高额利润，在拉动了GDP的同时，也拉大了社会收入差距，是“十二五”规划中提出的收入分配制度改革不得不面对的一大障碍。
早在《反垄断法》出台前，要求根除行政性垄断的呼声就一直不绝于耳，但就是否应由《反垄断法》来规制行政性垄断，以及如何规制，各种意见争论不休。行政性垄断是我国政治和经济的一个特有现象，带有很深的传统计划经济体制的烙印，对社会主义市场经济体制的完善有害无益。《反垄断法》实施3年来，对行政性垄断的有效规制仍存在很大的改进空间，
一、行政性垄断行为的界定及其特征
一般意义上的行政性垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力阻止、排除、限制市场主体之间合法竞争的行为。
由此可见，行政性垄断的特征主要有：
(一)行政性垄断的实施主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。当行政机关和经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的阻止，凭借行政权力违法实施了排除或限制竞争的行为，便具备了行政性垄断的主题要件。
(二)行政性垄断的方式主要有两种：一种是以抽象行政行为的方式做出，即行政性垄断主体通过制定对其管辖范围内的公民、法人和其他经济组织具有强制力的法规、规章、决定、命令等来实现其行政性垄断的目的；一种是间接参与的方式，即行政性垄断主体作为幕后力量，支持企业及其他组织作为直接主体参与的垄断行为。
(三)行政性垄断具有鲜明的强制性。尤其是以抽象行政行为做出的行政性垄断，所发布的法规、规章、决定、命令等，都是以行政权的强制力为后盾实施的，因而使行政性垄断具有鲜明的强制性。
(四)行政性垄断的实质是限制市场自由、公平竞争。自由竞争是现代市场经济的基本特征，而行政性垄断的实质恰恰是与之相悖的限制、妨碍和排斥市场竞争，从而维护受保护者的利益。正如有学者提出：“从经济方面说，它凭借行政强制力严重限制竞争、扭曲价值规律，使市场作用无法与之抗衡。”
(五)行政性垄断既有行政违法性又有经济违法性。行政性垄断无疑是滥用行政权力的违法行为，它同时损害了行政管理关系和市场经济关系两个客体，所以它既有行政违法性又有经济违法性。
二、行政性垄断的危害
随着行政性垄断企业的垄断结构和规模越来越大，很多都成为行业巨型寡头。稍不留心就会成为市场竞争秩序的破坏者、深化改革的绊脚石。行政性垄断的危害性主要表现在以下几个方面：
(一)破坏市场竞争秩序，阻碍市场经济体制的健全和完善
“市场经济之所以能够具有高于计划经济的配置功能和运行效率，其原因就在于市场经济能够形成有效的竞争机制，并使之在社会资源的配置与运作中发挥基础性的根本作用。”可见，市场经济的本质是竞争，必须建立自有公平的竞争秩序。而行政性垄断是行政权力强行介入到本应平等博弈的市场主体之中，通过限制一方参与市场竞争的机会来使另一方获得竞争优势，从而影响双方较量的成败，这实际是从根本上背离了市场的本质，
(二)严重阻碍全国统一大市场的健全与有效运作
部门垄断和区域封锁都是行政性垄断的典型表现。市场经济要想成熟稳定的发展，离不开能让人、资金和商品在全国范围内自由流动的统一、有序的大市场，从而为自由公平的竞争奠定基础。行政性垄断的一系列限制竞争行为，仅仅以某地区、某部门的利益为出发点，形成地方保护、行业保护，将该地区、该行业与其他地区、其他行业分割开来，造成所谓“条块分割”，严重阻碍全国性统一大市场的建立健全与有效运作。
(三)削弱企业竞争力，影响企业健康发展
行政权力的保护，使垄断企业的领导和员工能轻易地获取垄断带来的丰厚效益，由此极易产生安于现状不思进取、危机意识缺乏、服务意识淡薄的现象，最终导致商品质量和服务水平不高，市场竞争力下降。消费者对某些行政性垄断企业的产品质量与服务水平诟病颇多，满意度不断下降，已经为这些企业敲响了警钟。长此以往，必将影响受保护企业的健康发展。
(四)限制消费者选择权的行使，损害消费者利益
由于政府会通过故意提高市场准入门槛、出台各种倾斜政策等阻碍竞争的方式来达到保护相关垄断行业的目的，不仅严重破坏市场公平竞争的秩序，而且使消费者自由选择商品及服务的范围被人为缩小，消费者的选择权受到故意限制，形成了一种变相的“强买强卖”，最终损害消费者利益。
(五)导致社会分配不公，促使社会矛盾激化
行政性垄断导致行业收入差距逐步扩大，从而导致社会分配不公，加剧社会矛盾的激化。据劳动和社会保障部统计，目前，电力、电信、金融、保险、烟草等行业职工的平均工资是其他行业职工平均工资的2～3倍，如果再加上工资外收入和职工福利待遇上的差异，实际收入差距可能在5～10倍之间。“尽管目前高收入行业也包括计算机服务业等高科技行业，但总体来看，收入水平较高的都是像金融、电信、电力等具有垄断色彩的行业。垄断行业收入畸高是导致行业间收入差距过大的主要原因，也是引起社会非议最大的诱因。”国家发展和改革委员会经济研究所副所长杨宜勇如是说。
垄断行业凭借垄断地位，通过限制竞争、分割市场、制定垄断价格、乱收费等各种垄断行为来获取高额利润。这样即便垄断行业本身的经济效益不好，也不会影响员工的高收入和高福利。正因如此，公众才会对此颇多非议，其所加剧的收入分配不公，极易激化社会矛盾，影响社会和谐。
(六)成为权力腐败滋生的温床，降低政府公信力
行政性垄断就是行政权力对市场的不当干预，政企不分带来权力与经济利益的紧密结合，行政机关及其工作人员尤其是领导干部在干预市场的同时，以权谋私的现象屡见不鲜。行政性垄断为权力寻租提供了市场，成为腐败滋生
的温床，这无疑会严重破坏社会秩序，污染社会风气，引发民众的强烈不满，损害政府形象，降低政府公信力。
(七)与WTO规则相冲突，有碍我国进一步融入全球大市场
作为WTO的成员国，遵守相关规则是我国应尽的国际义务。而我国的行政性垄断违反了WTO的两个重要原则：国民待遇原则及透明度原则。国民待遇原则，即成员之间相互给予对方的自然人、法人其他经济组织，商品、产品、投资、服务、知识产权等与本国的自然人、法人、其他经济组织在这几方面有相同的待遇。透明度原则是指成员方必须公布正式实施的有关进出口贸易的政策、法律及规章，以及成员方政府机构签订的影响国际贸易的现行协定的义务。这两个原则都是为了防止成员国通过不公平的贸易管理，制造贸易壁垒，妨碍各国企业间的自由公平竞争，干扰全球市场的良性运作。而我国的行政性垄断已使国内市场的自由竞争秩序受到破坏，又如何切实兑现加入WTO所做的国际承诺呢?这不仅有损我国的国家形象，更有碍我国更好地融入全球大市场，参与国际竞争。
三、《反垄断法》对行政性垄断的规制及改进建议
(一)法律规则前后矛盾，应对行政性垄断加以明确
《反垄断法》第三条：本法规定的垄断行为包括：(一)经营者达成的垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。行政性垄断并未被列入其中，“但立法者承认，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为，虽不是传统意义上的垄断行为，但同样对市场竞争具有排除、限制影响。因此也是我国反垄断法规制的对象，在第五章予以专门规定”。这无疑使得法律规则前后矛盾，为行政性垄断规避法律创造了条件。因此，《反垄断法》在总则中就应明确将行政垄断列入受规制的范围。
(二)反垄断执法权分散，反垄断执法机关的独立性和权威性有待加强
《反垄断法》第九条：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：1.研究拟定有关竞争政策；2.组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；3.制定、发布反垄断指南：4.协调反垄断法行政执法工作：5.国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。第十条：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。
于此同时，第五十一条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
可见，对于行政性垄断，其上级行政主管部门享有管辖权，而反垄断执法机构只有对处理的建议权。这实际上把反垄断委员会和反垄断执法机构都排除在外，使得《反垄断法》对行政性垄断起不到应有的约束作用。
当前我国的反垄断执法权，主要由发改委、商务部和工商总局共同享有，势必造成权力分散，资源浪费，从而使反垄断执法机构的独立性和权威性都大打折扣。是否可以考虑反垄断委员会与反垄断执法机构合二为一，直接隶属于全国人大常委会，使其能最大限度地独立于政府，享有更为充分的执法权，能对包括行政性垄断在内的各种垄断行为予以有力规制。
(三)法律责任畸轻，应创设具有实效的法律责任体系
根据《反垄断法》第五十一条的规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正：对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。如此过低的违法成本，必将使得行政性垄断更加有恃无恐。
因此，为使对行政性垄断的惩处更为有力，其法律责任也应该是综合性，包括民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任主要针对行政性垄断中的民事侵权行为，对受害对象的损失予以赔偿，是对其的一种权力救济：行政责任则主要是纠正违法的行政行为，调整行政管理方式；形式责任则是对行政性垄断中的犯罪行为予以刑事制裁。
(四)抽象行政行为不可诉是缺憾，应完善司法救济的途径
行政性垄断既可以具体行政行为的方式也可以抽象行政行为的方式做出。对于具体行政行为，依据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，受害人可以申请行政复议或提出行政诉讼。对于抽象的行政垄断行为，虽然《反垄断法》第三十七条也做了规定：行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。但对于相关的责任追究，只在第五十一条含糊地规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正：对直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。根据现行《行政复议法》和《行政诉讼法》，受害人就抽象行政行为既不能单独申请行政复议，也不能提起行政诉讼。事实上，大多数行政性垄断都是以抽象行政行为的方式做出的，其危害面更广、后果更严重。更何况，我国加入世贸组织，承诺了世贸组织有关司法审查的义务，即在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。因此，《反垄断法》本身需要设立和完善司法审查制度，以便与国际接轨，但这同时需要《行政复议法》和《行政诉讼法》与之配合，进行相应修改，才能切实有效地完善司法救济的途径，保护受害者的权利，履行应尽的国际义务。
当然，规制行政性垄断仅靠以上的措施是远远不够的，正所谓“徒法不足以自行”，要想有效解决这一难题，还需要完善政治体制改革，约束行政权力，转变政府职能，真正实现政企分离，从根源上逐渐限制、根除行政性垄断，推动我国市场经济体制的进一步完善与和谐社会的构建。
