摘 要 《日本民法典》几经波折最终在其法典中体系性的规定了最高额抵押制度，这一制度在日本发展已趋于成熟，从法条解释的角度对《日本民法典》中的这一制度的变更、确定及其限制方面在法条的基础上进行研究分析，对其优缺点进行总结。
关键词 日本民法典 最高额抵押 变更 确定
作者简介：左慧，南京财经大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-051-02
最高额抵押在日本又称“根抵押”。1898年《日本民法典》实行之前，最高额抵押在交易中就己经出现，但没有得到立法的承认。直至1955年日本法务省发出“通达”明确指令实践中通行的最高额抵押是无效的。①1971年，日本通过一项法案，在民法典中增加了22条关于最高额抵押的条文。最高额抵押在法典中确立之后，得到了学界和交易界的一致认可。但之后日本最高额抵押制度中的一些缺陷也逐渐显现，例如，对抵押物超额价值的长期占用，此时最高额抵押权的确定就相当急切。通过大量的讨论和修改，最终在2004年实施的一项法律修正案中修改了1971年法案的规定，形成了现在《日本民法典》中整个最高额抵押制度的面貌。
一、 最高额抵押的变更
《日本民法典》第398条之二第一项规定：“抵押权，可以依设定行为所定，将属于一定范围内的不特定债权以最高额为限度，为担保而设定。”由条文可见，最高额抵押是为一定范围内的债权所设定的担保，且“债权”还受到“不特定”、“一定范围内”和“最高额限度”的限制。
最高额抵押因其担保的是不特定的债权的特性，在抵押设定时，难以完全预料将来发生的情况。如果禁止抵押权人和债务人通过协商对其变更，将难以适用市场变化的需要，不利于抵押双方利益的维护。但是我们在允许最高额抵押进行变更的同时也应当注重对其变更时的程序进行一定限制。《日本民法典》中多个条文对最高额抵押变更以及合理的限制均进行了规定②。
（一） 被担保债权范围的变更
被担保债权的范围是指最高额抵押实行时，可以优先受偿的债权范围，一般由当事人加以约定。如果当事人没有约定或者约定不明确时，将造成法律适用的混乱。《日本民法典》在三百九十八之三中对被担保债权的范围作了一定的限制。③
《日本民法典》第三百九十八条之四规定了担保债权的范围变更的情形。④从条文的规定我们可以看出，最高额抵押担保债权的范围是可以由抵押权人和债务人约定进行变更的，但是如果在原本确定之前，未对变更进行登记，那么变更就是无效的。所担保债权范围的变更是不需要得到后顺位抵押权人和其他第三人承诺的。因为在此种情形下，债权范围的变更仍然是在最高额限度之内的，通常不会影响到后顺位抵押权人和其他利害关系人的利益。
（二）债务人的变更
在抵押权确定之前，抵押权人和抵押人可以约定进行债务人的变更，这也是契约自由原则的体现。《日本民法典》将债务人的变更与所担保债权范围的变更规定在同一法条之中⑤，是有一定的原因的。因为在抵押权的最高限度额没有发生变化时，无论是债权范围还是债务人的变更都不会影响整个最高额抵押发生实质的变动，从而侵害后顺位抵押权人以及其他利害关系人。债务人的变动也不需要征得后顺位抵押权人以及其他利害关系人的同意（但是抵押权人、抵押人与新旧债务人之间应当对债务人的变更达成合意），债务人变更后，最高额抵押对债权人与新债务人之间债权继续担保。
（三）最高限度额的变更
《日本民法典》在三百九十八条之五规定：“最高额之变更非经利害关系人之承诺，不得为之”。日本在法典中以明文准许对最高额限度进行变更，但是在变更时，需要经过利害关系人的同意。最高额抵押中最高限度额的规定是限定抵押权人支配抵押物的交换价值的。最高限度额是在设定最高额抵押时双方约定，随着市场的变化，双方交易的展开，实际情况可能与当初约定出现了偏差，这时对最高限度额适时变更是有必要的。
（四）债权确定日期的变更
《日本民法典》第三百九十八条之六可以理解为⑥：一是抵押权人和抵押人之间可以协商一致约定变更确定日期，既可以延长确定日期，也可以对确定日期进行缩短。二是确定日期的变更同样不需要得到后顺位抵押权人或其他利益关系人的同意，与所担保债权范围和债务人的变更一样。但是笔者认为这要分情况讨论，确定日期的缩短很少会影响利害关系人的利益，无须取得其同意尚属合理。如果对确定日期进行延长，还不经过利害关系人的同意，这样就有失公平。因为双方当事人可能恶意发生债权债务关系，以使债务额达到最高限额；此外延长确定期还有可能会导致抵押物的实际价值发生改变，这两种情形下，都有可能使利害关系人的利益受到侵害。三是规定了变更确定日期时，延长确定日期的最长年限，即5年。四是规定确定日期的变更应进行登记，不登记不发生变更效力。确定日期的变更已属最高额抵押内容的变动，而且发生在抵押权人和抵押人之间，具有一定的私密性，需办理登记，才能被第三人知晓，达到公示的效果。
二、最高额抵押的确定
最高额抵押的确定，是指因一定事由的发生，使最高额抵押所担保的一定范围内不特定的债权变得具体特定的活动。⑦它表明了最高额抵押关系的终结，消除了被担保债权的不确定因素，确定了抵押权实际支配的范围和抵押权人优先受偿的范围；又是抵押权实行的先决条件，因为在最高额抵押所担保的债权确定以后，最高额抵押权才能转化为普通的抵押权，从而按照普通抵押权的规则来实现。现行的《日本民法典》在第三百九十八之十九、二十对最高额抵押确定的相关事项进行了规定，我们可以解读法条如下：
（一）确定请求权的当事人
1971年的《日本民法典》只赋予了最高额抵押人确定请求权，忽视了对抵押权人的保护。最高额抵押权人想退出某一最高额抵押，在最高额抵押权的转让或确定的情况下可以实现。在最高额抵押确定之前，抵押权人转让所担保的债权，最高额抵押权并不随之转让，并不能退出最高额抵押。此外，抵押权人若想在确定前转让最高额抵押权，需要抵押人的协助。因为法典规定最高额抵押权确定前要实施转让的，必须经抵押人承诺⑧， 所以当抵押人不愿协助时，转让就无法实现。在当时的法典中并没有最高额抵押权人自主的、不需要抵押人协助的终结最高额抵押关系的途径。《日本民法典》在2004年大规模修改时，考虑到了这个问题，对这一部分进行了完善。在法典的第三百九十八条之十九的规定了，在最高额抵押对确定日期没有约定或者约定不明确之时，无论是最高额抵押设定人还是最高额抵押权人都享有确定请求权，对最高额抵押权中的双方当事人实行了平等的保护。
（二）确定请求权的成立要件
根据《日本民法典》第三百九十八之十九，看出行使确定请求权必须具备三个条件：第一，行使请求权的人应当是最高额抵押人和最高额抵押权人。第二，最高额抵押没有约定确定日期或者约定不明确。因为如果最高额抵押在设定时约定了确定日期，最高额抵押就可以依约定而确定。第三，最高额抵押权设定后最高额抵押人请求确定的，须满一定时间，即自最高额抵押设定时起超过三年，而最高额抵押权人则可以随时请求确定。当最高额抵押权人和抵押人对债权确定期间没有约定或者约定不明确时，对于抵押权人而言，即使不行使确定的请求权，债权也是一直有担保的，不会受到较大影响；但是此种情况下，抵押人担保的债权就一直不确定，抵押权人就可以支配抵押物的交换价值，从而不利于抵押物的充分利用。这既不符合现代社会物尽其用的原则，也不利于抵押人获得更多的融资。因此法律规定在双方当事人对债权确定期间没有约定或约定不明确的情况下，抵押人可以在抵押权设立三年后行使债权确定的请求权，使得不确定的法律关系尽快得以确定。但为何不允许抵押人随时请求确定最高额抵押呢？主要原因在于，对抵押债务人来说，尤其在抵押债务人处于经济上的弱者时，急需借最高额抵押的担保而融通资金，如果允许抵押人随时行使确定请求权，抵押权人将考虑确定后产生的债权缺少担保而终止其与抵押债务人的交易行为，这样一来使抵押债务人的资金运转陷于困难，极为不利。法律3年的期间，是为了兼顾抵押债务人的利益。
注释：
①“通达”类似于中国政府的文件.
②主要是指《日本民法典》第三百九十八之四、之五和之六这几条规定.
③⑤《日本民法典》第三百九十八条之三规定：“根抵押权人，可以就确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行所发生的损害赔偿的全部，以最高额为限，行使其根抵押权。以非因与债务人交易而取得的票据或支票上的请求权作为根抵押权的可担保债权时，如果有下列事由，仅限于在其之前所取得之物上可以行使其根抵押权。但即使是在其之后取得，只要是因不知其事由而取得，亦不妨碍其行使。一、债务人停止支付；二、就债务人的破产程序开始、再生程序的开始、更生程序的开始、整理开始或特别清算开始等提出申请；四、对抵押不动产的拍卖申请或依滞纳处分而扣押。”
④日本民法典》第三百九十八条之四：“在原本确定前，根抵押权所担保的债权范围，可以变更，关于债务人的变更亦同。前项变更无需取得后顺位的抵押权人及其他第三人承诺。关于第一项的变更，在原本确定之前未登记，视为未作变更。”
⑥《日本民法典》第三百九十八条之六：“（一）关于根抵押权所担保的原本，可以约定或变更其应确定的日期。（二）第三百九十八条之四第二项的规定准用于前项。（三）第一项的日期，自其约定或变更之日起，须在五年之内。（四）关于第一项的日期变更，在其日期前未登记时，应担保的原本确定为变更前的日期。”
⑦谢在全.民法物权论（中册）.北京：中国政法大学出版社.2010.
⑧1971年《日本民法典》第三百九十八条之十二第一项：“于原本确定之前，最高额抵押权人经最高额抵押人承诺，可以让与其最高额抵押权”.
参考文献：
[1]渠涛译.最新日本民法.北京：法律出版社.2006.
[2]渠涛.中日民商法研究.北京：法律出版社.2006.
[3]王书江译.日本民法典.北京：中国法制出版社.2000.
[4]高圣平.担保法论.北京：法律出版社.2009.
[5]邓曾甲.中日担保法律制度比较.北京：法律出版社.1999.
