摘要 本文首先对意思自治原则的理解、渊源以及在侵权领域适用的前提进行了基本介绍，接下来提到其在涉外侵权法律虽已经成为世界上大多数国家所适用但其地位依旧是作为侵权行为地法的补充。其适用模式基本分为有限意思自治模式和无限意思自治模式。最后本文从经济学的角度出发对当事人意思自治原则在侵权领域的适用进行了分析。
关键词 意思自治 涉外侵权 有限意思自治 法律地位 适用模式
当事人意思自治原则可以从两个层面进行理解：首先，当事人可以协议选择合同关系所适用的法律;其次，当事人这种选择法律的权利要受到某种限制。这样来理解当事人意思自治原则，符合法定权利的基本属性以及合同关系的本质要求。
追溯当事人意思自治原则的渊源，其最先是由法国法学家查理·杜摩林正式提出的，他认为，对于合同所应适用的法律应当首先选择当事人双方都愿意让该合同受其支配的那种习惯法;如果当事人没有明确选择，则应推断其默示的选择法的意思。也即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。但无论是明示的选择还是默示的选择，都应当尊重以当事人的主观意志为首要原则。该原则的确立，有利于在当事人之间形成权利义务的预期，使法律关系更为稳定。其次，在争议发生以后能够促进争议迅速解决由此节约双方当事人的诉讼成本。由此可见意思自治原则的产生顺应经济发展的需要。
在涉外侵权领域适用意思自治原则，是当今国际私法立法的一个趋势。2010年10月28日，我国通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，在立法上明确了意思自治原则在侵权领域的适用。
一、意思自治原则对传统侵权冲突法的突破
13世纪的法则区别说以来，作为“场所支配行为”这一原则的具体化，“侵权行为地法”为欧洲各国普遍采用，后传至其他国家，成为传统侵权冲突法的基本原则。我国《法律适用法》在侵权冲突法领域坚持了这一原则，第44条规定第一款：“侵权行为，适用侵权行为地法律”。但是随着实践的发展，该规定逐渐不能满足现实的需要，由此在侵权领域引进意思自治原则就成为一种现实的需要。与此同时，侵权法本身的私法属性也为意思自治原则在此领域的应用创造了条件。
最早将意思自治原则引入侵权冲突法立法的是瑞士。1987年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权事件发生后任何时候约定适用法院地法”。瑞士将意思自治引入侵权领域的做法很快为一些国家的立法所借鉴。2010年我国《法律适用法》借鉴了国际上先进立法经验，分别在第44条、第45条和第50条规定了意思自治原则的适用。
二、意思自治原则在涉外侵权法律适用中的地位
虽然在侵权冲突法领域引入意思自治原则已经成为世界上大多数国家的做法但是其适用的地位依旧是作为侵权行为地法的补充。这一点在法条排列顺序上也有体现。《意大利国际私法制度改革法》62条规定：“侵权责任由损害发生地法支配，尽管如此，遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地法”。《突尼斯国际私法典》第70条规定：“非合同债务由造成损害的原因事实发生地国法支配”，第71条规定：“造成损害的原因事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段”。我国《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律……侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
三、意思自治原则在侵权法律选择中的适用模式
在侵权冲突法领域首先引入意思自治原则的是1987年的瑞士，之后越来越多的国家也将意思自治原则引入侵权冲突法，形成了不同的适用模式。
（一）有限意思自治模式
《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权事件发生后任何时候約定适用法院地法。”《突尼斯国际私法》第71条也规定：“造成损害的原因或事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法”。这即表明，侵权法律适用中意思自治的范围是有限制的，仅限于选择法院地法。
（二）无限意思自治模式
德国在借鉴瑞士立法经验上对意思自治原则的适用进行发展，《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。第三人的权利不受影响”，开创了无限意思自治的适用模式。2004年《比利时国际私法典》规定：“双方当事人可以在争议发生后合意选择适用于侵权之债的准据法”。我国《法律适用法》借鉴了这一立法模式，第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。
四、从经济学角度分析意思自治原则在侵权冲突法上的适用
从经济学角度来分析，首先我们假定案件当事人都是追求自身利益最大化的理性人，那么如果我们将法律选择的权力交予当事人，则能够满足当事人对自身利益最大化的现实需要并且在一定程度上节约司法资源。具体而言，首先：对于法官来讲，法的冲突实际上是各个主权国家意志的冲突，这一冲突直接的影响即是当事人对外国法的无法认同由此感到适用法的不公正并由此减损法的适用效果。其次：会增加法院在搜集和选择法律时产生的成本进而导致法律适用成本过高;除此之外也可能发生法院对其所选择适用的法律可能并不足够了解或者不能查明的情况。最后，由法院选择法律可能会产生权力寻租的空间。以正义为最重要价值的法律制度将会因此失去它的效用。。
而意思自治原则将法律选择的权力赋予当事人，则可以产生一下效用：第一：消除不一致。当事人之间协商选择的法律属于当事人的合意，双方自愿进入到一种法律关系的约束之中，可以回避主权者之家的意志冲突而导致的法律适用效率的低下并且提高判决的可执行度。第二，确定准据法。通过当事人事先合意选择法律之后，法官不必再对案件的连接点进行分析从而确定案件所应使用的准据法，并可以要求当事人提供所选择法律，由此节约了司法资源，提高了办案效率。第三，避免权力寻租空间的产生。由此可见，将意思自治原则引入侵权冲突法领域，具有积极的意义，它能实现法的效率，有利于纠纷的快速解决。
五、意思自治原则在侵权领域适用的困境
作为法定之债的侵权和约定之债的合同具有天然的差别，因此在侵权领域的意思自治原则的适用应当受到一定的限制。在侵权行为已经发生，当事人选择其适用的法律的时候，法律适用成本是当事人首要考量的因素。在侵权冲突法上，当事人的法律适用成本包括两类实体成本和程序成本。实体成本即是当事人实体权利处分的成本，它是指一国法律对是否构成侵权的认定、损失分担、赔偿限额的规定等，实体成本对当事人的利益有着最重要和直接的影响。另一类是程序成本，即诉讼过程中产生的成本，它是指当事人对一国法律的熟悉程度、应诉法院的司法能力等，表现为法的查明费用、聘请律师费用、诉讼费用等。当实体成本的差异不是非常大时，那么程序成本就时当事人是否合意选择法律的唯一考量因素。当实体差异过大时，即两国法律对侵权行为的认定，或赔偿数额的规定存在较大差异，那受害人与侵权人基本不可能达成一致。
可见，当事人协商一致选择法律的可能性会有多种限制，因此各国对其适用往往不会是完全开放的态度，而是将其作为一种补充性原则加以规定。
