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我国应立法确立不方便法院原则

时间：2023-05-22 15:18:02 公文范文来源：网友投稿

摘要：不方便法院原则产生至今天，不仅被普通法系国家广为采用，也为少数大陆法系国家所借鉴。不方便法院原则被一些国家所确认有其法理基础。我国立法确立不方便法院原则也具有其必要性与可行性。我国立法确立不方便法院原则应严格规定该原则适用的条件与程序。

关键词：不方便法院原则；法理基础；必要性；可行性；适用条件；适用程序

中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：１００３－１５０２（２０13）０1－０091－06

不方便法院原则是国际民商事诉讼中一项非常重要的管辖权制度。该原则自17世纪从苏格兰发源到被英国、美国、澳大利亚等普通法系国家普遍承认和适用，经历了曲折的历程。现在一些大陆法系国家对该原则也给予越来越多的关注，如日本、加拿大魁北克为代表的大陆法系传统的国家或区域也确立了本国的不方便法院原则。我国目前虽然在立法上没有“不方便法院原则”的规定，但随着国际交往的深入与司法实践的逐步适用，在国际民商事管辖权上，有必要淡化以往过于强调的“国家主权色彩”，在《民事诉讼法》修订中规定不方便法院原则，以协调解决国际民商事诉讼中的管辖权冲突。

一、不方便法院原则的法理基础

不方便法院原则（Doctrine　of　Forum　Non-Conveniens），也称“非方便法院原则”或者“不便管辖原则”、“非便利法庭原则”等。关于不方便法院原则的涵义，国内学术界有不同的主张。一种主张认为，不方便法院原则是指“在涉外民事诉讼中，当原告向某国法院对被告提起诉讼以后，有时被告认为，他在该国应诉得不到公正对待，他就以该国法院为不方便法院（forum　non-convenience）为理由，要求中止诉讼”。[1]另一种主张认为，不方便法院原则“是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼”。[2]就基本内容而言，这两种主张并无实质区别，都强调了受诉法院具有管辖权的情况下，考虑到司法的不便等因素可能会影响公正和造成当事人的困扰，而决定拒绝行使管辖权。所不同的是，前者侧重于强调当事人就法院的受诉行为提出了异议，法院综合考量后，以不方便法院管辖而拒绝管辖，后者则从受诉法院的角度出发，尽管该法院对该案具有管辖权，但管辖会给诉讼带来种种不便，由此拒绝行使管辖权。我们认为，不方便法院原则是指当事人一方对受诉法院的便利性或管辖权提出异议，该受诉法院确认存在诉讼极为不便且有更为方便的可替代法院，可以行使自由裁量权，决定是否中止或撤销诉讼的制度。

不方便法院原则之所以被一些国家所确认有其法理基础。我们认为，不方便法院原则的法理基础是最密切联系原则。最密切联系原则原本是国际私法中法律选择的一种新方法，是指某管辖法院在处理某一国际民商事案件时，不按原来单一、机械的联结因素决定应适用的法律，而综合分析与该国际民商事关系相关的各种因素，从中找出最本质的联系，并以此为标志去适用法律。最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。“本座”相当或接近于现代国际私法中的“最密切联系的”。最密切联系原则作为一个系统的理论首先创立于美国。美国发展了萨氏的学说，强调法律选择与国际民商事关系有最密切联系的关系。美国在创立和发展最密切联系原则的过程中，十分重视对州际和政府利益的分析。晚近，这个原则的应用扩展到了管辖权领域。在管辖权领域，最密切联系原则强调的是案件和法院的联系程度，合理公正的管辖权无不强调案件和法院的实质联系，这种实质联系使管辖权的确立建立在一种理性的基础上，符合法律关系的特点。在管辖权领域可以采用“管辖要素综合分析法”确定管辖法院和案件的联系程度，从而决定不方便法院原则是否适用。从这个角度讲，不方便法院原则和最密切联系原则在解决管辖权冲突上具有统一性。在管辖权冲突的情况下，哪一国法院和案件具有最密切的联系，哪一国法院就是方便法院，而另一个则是不方便法院。[3]

二、我国立法确立不方便法院原则的必要性

关于不方便法院原则能否在我国适用，一直是学术界争议较大的问题。对于在我国确立不方便法院原则，有学者持反对意见。其理由如下：（1）我国的管辖权制度较为合理。（2）我国的管辖权制度显然与英美普通法系国家不同的因素居多，相同的因素居少，这就决定了不宜移植不方便法院原则。（3）不方便法院原则是具有较为广泛自由裁量性质的原则，而我国现阶段的法理就是要注重法律的确定性、一致性和可预见性，并兼顾国际管辖权冲突的协调。因而，具有极为广泛的自由裁量性质的不方便法院原则在中国就没有多大的存在空间。（4）我国目前法官整体素质较低，司法腐败现象相当严重，法律监督机制不完善。（5）不方便法院原则的作用在中国不明显。（6）不方便法院原则本身具有较多的缺陷。[4]

我们认为，我国有必要在《民事诉讼法》中确立不方便法院原则。具体理由如下：

1.国际管辖权冲突解决的必然要求

总的说来，我国目前国际民商事诉讼管辖权制度较为合理，但也有部分管辖权规定并不太合理，存在比较严重的管辖权冲突，导致平行诉讼的存在。平行诉讼最大的弊端便是判决不易被外国法院承认和执行，这不仅使当事人白白地花费了精力和财力，也严重浪费了珍贵的司法资源，不利于国际民商事纠纷的解决。然而，由于各国在立法时都有争夺管辖权的倾向，我国立法时单方面进行管辖权避让于国于民都是不利的。所以，这种规定不可能在近期废除或修改，唯有采取另一种制约机制予以修补才是比较现实的，而不方便法院原则便是这种机制之一。如果我国能引入不方便法院原则，主动放弃不必要的管辖，将会有效消除平行诉讼带来的消极影响。

2.国际协调原则的必然要求

各国经济往来的频繁与加深，促进了各国的多方面联系，世界一体化的趋势愈加明显，使得传统上各国在国际私法上表现出来的私法沙文主义越来越显得不合时宜。和则两利，斗则两伤。对于正处于经济高速发展中的中国，顺应国际潮流，融入国际社会的重要性是不言而喻的。如果我们片面强调国际主权原则，一味扩大与争夺国际民商事诉讼的司法管辖权，而不注意与国际司法相协调，不仅无助于实现维护国家和本国当事人的利益，有时还会适得其反，使本国法院的判决遭到外国法院的拒绝。而确立不方便法院原则，放弃一些与本国关联不大、耗时耗力而又难有结果的诉讼，不仅会节省本国珍贵的司法资源，还可以缓和与有关国家的管辖权冲突，与世界各国和谐发展。因此，国际经济的交流和发展也迫切要求不方便法院原则的引入和建立。

3.　司法公正与效率的必然要求

不方便法院原则最本质的功能即实现司法公正与效率，是对原告挑选法院的限制，是对被告权利的保护，是对程序滥用的制止。这与我国人民法院在21世纪所确立的公正与效率的主题是相一致的。

4.有效行使国家主权的必然要求

不方便法院原则要求法院在诉讼便利、司法公正以及国家利益的基础上，自由裁量国际民商事诉讼管辖权的归属，主动放弃部分国际民商事管辖权，反映了国家独立自主处理自己事务的本质属性。

5.区际管辖权冲突解决的必然要求

香港、澳门回归后，我国出现了“一国两制四法域”的局面。由于我国长期以来将涉港澳台案件比照涉外案件处理，而目前还没有成熟的管辖权协调机制，导致管辖权冲突，争夺管辖权案件的事例频发，浪费了大量人力物力，并增加了当事人的负担，严重影响司法公正和效率。而区域法院承认和执行对方判决的渠道不通畅，更加剧了这种后果的严重性。通常管辖权冲突多源于主权的冲突，而我国各法域之间只有法律之别而无主权之争，断无争夺司法管辖权的必要。但毕竟各法域法律体系各异，管辖权的冲突难以自动消除。而不方便法院原则不仅能解决国与国之间民商事诉讼管辖权冲突，而且对于解决区际之间的民商事诉讼管辖权冲突同样具有重要作用。

三、我国立法确立不方便法院原则的可行性

1.该原则确立的法律基础

我国《民事诉讼法》所倡导的“两便”原则，为不方便法院原则的确立奠定了法律基础。所谓“两便”，即民商事诉讼既要“便民”又要“便审”，这是我国《民事诉讼法》的基本立法精神。而所谓“不方便法院原则”，便是在本国法院管辖时，如因某些因素既不“便民”又不“便审”，而外国存在一个更加方便法院的情形下，主动放弃本国法院的管辖，而建议当事人选择该外国法院的一种制度。这种制度的核心价值就是为了“两便”。因此，尽管我国立法上尚无不方便法院原则的任何规定，但该原则与我国民事诉讼立法精神非常一致。那么，增加这一利国利民的不方便法院原则，在立法上不存在任何障碍。

2.该原则确立的实践基础

司法实践的大胆探索，为不方便法院原则的确立奠定了实践基础。我国立法虽然还没有确立不方便法院原则，而在司法实践中，我国法院却根据该原则的法律内涵，较为准确地把握了该原则的适用规则，妥善地解决了民商事管辖权冲突问题。如1993年东亚银行案、[5]1995年佳华公司案、[6]1997年蔡文祥离婚案、[7]1998年住友银行案、[8]2003年郭叶律师行案[9]等。同时，最高人民法院在有关涉外案件的文件中不断总结不方便法院原则的做法。如2005年最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称“会议纪要”）第11条规定：“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据‘不方便法院原则’裁定驳回原告的起诉。‘不方便法院原则’的适用应符合下列条件：（1）被告提出适用‘不方便法院原则’的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用‘不方便法院原则’；（2）受理案件的我国法院对案件享有管辖权；（3）当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；（4）案件不属于我国法院专属管辖；（5）案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；（6）案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（7）外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”[10]

3.该原则确立的理论基础

学者们的积极探索及立法尝试，为不方便法院原则的确立奠定了理论基础。2012年8月18日，我们在中国知网就篇名输入“不方便法院原则”、“非方便法院原则”、“不方便法院说”、“不方便法院制度”、“非方便法院理论”、“不方便法院理论”6个检索词进行检索，检出有关不方便法院原则的研究论文95篇。另外，还有许多有关国际私法的专著、教材也对不方便法院原则进行了介绍。

特别值得一提的是集国际私法理论观点之大成的《中华人民共和国国际私法示范法》对不方便法院原则也作了规定。该法第51条规定：“对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。”[11]

诉讼法学界对不方便法院原则也作了积极探讨。《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）第495条规定：“当事人在中华人民共和国法院提起诉讼的，受诉人民法院认为本法院是显著不方便法院，并且存在对该诉讼更为方便的外国法院，可以裁定中止诉讼。人民法院认为审理该诉讼将违背中华人民共和国公共利益的，应当裁定中止诉讼。”这一规定正是不方便法院原则在我国立法上的确切体现。而对于我国不方便法院原则的适用所应考虑的因素也在该条中有所表述。该条第2款规定：“中华人民共和国法院根据当事人的申请，综合以下主要因素，确定是否是显著不方便法院：（1）双方当事人的住所或惯常居住地；（2）证据所在地，以及获取此种证据的程序、时间和费用；（3）期间的长短；（4）诉讼文书送达的简繁；（5）中华人民共和国法院是否熟悉或者是否能够及时查明应适用的准据法；（6）判决被承认或执行的可能性。”

持反对意见者认为，我国是成文法国家，法官没有较大的自由裁量权。既然如此，在我国确立不方便法院原则就不具有现实的可行性。应当说，这种观点是片面的。一方面法官的自由裁量权是相对的。《法国民法典》所期望的“法官只是像机器一样的反映法律”的目标在现实中永远不可能实现。正如几千年以前的亚里士多德所认识到的：任何预先制定的规则，不管制定时是多么的谨慎和明智，但因为规则的抽象性，或因为规则的具体针对性，都有可能产生与规则的立法目的背道而驰的结果。而为了实现个案的公正，必须在立法中规定诸多的例外，而这种例外条款实际上就赋予了法官自由裁量权。近年来，国际私法立法也已经认识到其本身的局限性，明确地授权法官可以对具体规则做出调整，而不必完完全全地适用该规则。立法对法官的授权就以规则中的例外条款的形式表现出来。并且立法中经常用“诚实信用”、“公平合理”的模糊概念来增加法律的灵活性。国际私法领域中最密切联系原则的规定，则很好地说明了这一点。另一方面，法官自由裁量权可以由法律明确赋予，法律本身并不是永恒不变的，当立法者意识到在某一领域应当赋予法官自由裁量权，这种立法的授权通常是允许的。此外，我国最高人民法院在审判工作中拥有广泛的司法解释权，最高人民法院在司法解释中赋予法官在审判工作中以自由裁量权，这种情况可以说是司空见惯了，并且这种司法上解释的授权也并没有遭到我国立法机关的质疑或否定。总之，虽然从形式上看，我国法院不享有较大的自由裁量权，但是实际上，我国法院还是拥有较大的自由裁量权的。从这个角度看，我国采用不方便法院原则并不存在现实障碍。

四、我国确立不方便法院原则的立法建议

1.适用不方便法院原则应当具备的条件

（1）受诉法院对案件有管辖权

受诉法院对原告所起诉的案件具有合法的管辖权，这是适用不方便法院原则的前提条件。这一条件被我国司法实践中的各案所支持。如东亚银行案和住友银行案，我国法院为被告代表机构所在地法院；蔡文祥离婚案，我国法院为当事人原婚姻登记地法院；郭叶律师行案，我国法院为被告住所地法院；佳华公司案，我国法院为被告办事机构和可供扣押财产所在地法院。最高人民法院2005年印发的《会议纪要》第11条也提出：“受理案件的我国法院对案件享有管辖权”。同时，该条件也是国际社会对适用不方便法院原则的共识。这是因为，“适用不方便法院原则的结果，是受诉法院拒绝管辖和审理该案件或者说放弃管辖权”，“如果接受起诉的法院对案件本来就没有管辖权，则不需要被告提出，法院就应该不予受理案件或者主动驳回起诉”。[12]

（2）存在具有管辖权的替代法院

适用不方便法院原则的另一个前提条件是，必须存在一个替代法院。存在另一个具有管辖权的法院才可能引发两个法院的管辖权冲突，从而需要适用不方便法院原则。如果不存在可替代法院，受诉法院就不能适用该原则而拒绝管辖。适用不方便法院原则的最基本因素，在于将受诉法院与替代法院对案件管辖审理便利方面进行比较。如果替代法院对该案件不具有管辖权，则失去了进行这种比较的基础，同时也失去了适用不方便法院原则的基础。美国1947年的Gulf　Oil　Corp.v.Gilbert案提到，“在所有适用不方便理论的案件中，事实上至少必须有两个法院可要求被告参加诉讼，不方便法院原则提供了在他们之间进行选择的标准。判断另一可替代法院的条件首先就是可替代法院对案件具有管辖权。”[13]

（3）受诉法院审理案件不便而替代法院更为方便

这是适用不方便法院原则的重要判断条件。方便与不方便往往是相对的，判断受诉法院是否为不方便法院，需要与替代法院相比较来确定。对于这一实施条件的规定，立法应当首先作出“法院认为行使管辖权对当事人及案件均极为不便，且有其他外国法院对该诉讼的审理更为方便时”这一原则规定，然后再对认定的标准作出详细规定。法院可以据此比较两个有管辖权的法院哪一个更方便，然后决定是否适用不方便法院原则，而不应只考虑本国法院或外国法院其中一方是否便利。这虽然可能比大陆法系在实施该原则时走的更远，但它符合我国作为对外交流大国对国际私法发展所提出的要求。尽管有人可能会担心，法院拥有较大的自由裁量权可能会作出对原告不利的裁定，但是，我国法律关于中止诉讼裁定可以上诉的规定完全可以很好地防止这种情况的发生。

关于适用不方便法院原则的标准，我国应从严把握。我们建议采用“极不方便和更为方便”的表述比较稳妥。

关于适用不方便法院原则可考量的因素，应从诉讼当事人和受诉法院在诉讼活动中的便利与否出发，在立法中一一列出，由法官依据最密切联系原则综合权衡作出判断。如：①双方当事人的住所或惯常居住地；②证人的分布情况及出庭作证的便利程度；③证据来源地分布与收集的难易；④第三方当事人；⑤期间的长短；⑥诉讼文书送达的简繁；⑦中华人民共和国法院是否熟悉或者是否能够及时查明应适用的准据法；⑧判决被承认或执行的可能性；⑨当事人选择法院的意图；⑩其他因素。

（4）适用不方便法院原则的例外情况

申请适用不方便法院原则不适用于以下案件：我国法院具有专属管辖权的案件；在我国法院提起的关于雇佣合同、消费者权益、收养、监护和扶养的案件。因为前者与我国有着特别的联系，为维护我国及我国当事人的利益，特别排除了外法域法院管辖的可能性；后者因原告一方通常是弱势的一方，其选择我国法院肯定有其利益上的考虑，为了维护他们的合法权益不应拒绝管辖。

2.　适用不方便法院原则应当遵循的程序

（1）申请适用不方便法院原则的主体

各国对此规定存在差异性，但主要有被告申请适用与法院主动适用两种。其中对被告申请适用各国已达成共识，而对于法院主动适用却存在争议。有学者认为只要被告不申请，视为其未对管辖权提出异议，法院应当尊重当事人的选择不能主动适用；而另有学者则认为，不方便法院原则的适用本身即是法院行使自由裁量权的体现，其完全可以根据案件的具体情况决定是否适用。我们认为，不方便法院原则申请适用的主体只能是被告。因为设立该原则的关键在于对原告选择法院自由权的一种反向平衡，受诉法院审理案件的便利性处于次要地位。如果被告未提出申请适用该原则，法院应尊重当事人的意愿；同时不方便法院原则的适用需要原被告双方进行举证，如果承认法院可以主动适用，就无法分清举证责任，有违谁主张谁举证原则，法院自己不能做自己的裁判者，因此受诉法院不宜主动适用不方便法院原则。

（2）被告申请适用不方便法院原则的时间

在我国的司法实践中被告都是以对管辖权有异议作为申请适用不方便法院原则的具体理由。与此相应，被告申请的时间也限于对管辖权有异议的提出时间，即被告在收到起诉状副本之日起15天内提出。这一时间也和国际社会将申请时间限制在就实质问题第一次答辩前提出的做法相近。

（3）适用不方便法院原则的结果

适用不方便法院原则的结果无非有两种：一种是裁定受诉法院为方便法院，驳回被告的申请，受诉法院继续审理；另一种则是裁定受诉法院为不方便法院，另一法院为方便法院，在这种情况下面临的问题是，受诉法院应当裁定驳回原告诉讼请求还是中止诉讼。我们认为，受诉法院应该采用中止诉讼，即受诉法院暂时中止诉讼等待另一法院行使管辖权。如果另一法院不行使管辖权或者不合理拖延诉讼的，则受诉法院应当恢复诉讼，以避免管辖权消极冲突；如果另一法院已经行使了管辖权，则受诉法院应当终结诉讼。

（4）不服适用不方便法院原则结果的上诉

由于受诉法院做出中止诉讼程序用的是裁定，因而应当允许当事人进行上诉，于是便涉及到上诉审查的问题。美国在这方面的做法主要是审查下级法院是否滥用其权力而不对事实予以审查，因此并没有起到应有的监督作用。而我国的国内民事上诉要求二审法院对于上诉有关的事实和适用的法律进行审查，因此，上级法院应当对与上诉有关的所有情况进行详细的分析，在重新审查的基础上做出决定。

3.我国立法确立不方便原则的条款设计

通过以上分析，我们认为在我国的《民事诉讼法》中应当确立不方便法院原则。其条款可以规定如下：

“对中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，受诉人民法院认为本院是极不方便法院，并且存在对该诉讼更为方便的另一国法院时，根据被告的申请，可以裁定中止诉讼。但受诉人民法院享有专属管辖权的案件、向受诉人民法院提起的关于雇佣合同、消费者权益、收养、监护和扶养的案件除外。

被告的申请应在提交答辩状期间内提出。被告应举证证明受诉人民法院是审理该案的极不方便法院，且另一个有管辖权的法院是审理该案的更为方便法院。

受诉人民法院在决定是否中止诉讼时，应综合考虑以下因素：（1）双方当事人的住所或惯常居住地；（2）证人的分布情况及出庭作证的便利程度；（3）证据来源地分布与收集的难易；（4）第三方当事人；（5）期间的长短；（6）诉讼文书送达的简繁；（7）中华人民共和国法院是否熟悉或者是否能够及时查明应适用的准据法；（8）判决被承认或执行的可能性；（9）当事人选择法院的意图；（10）其他具体情况。

受诉人民法院裁定中止诉讼后，如果另一有管辖权的法院不行使管辖权或者不合理拖延行使管辖权的，应当恢复诉讼；受诉人民法院裁定中止诉讼后，如果另一有管辖权的法院就该诉讼作出了判决，且能被受诉人民法院承认或执行的，受诉人民法院应当终结诉讼。

受诉人民法院裁定中止诉讼后，当事人对裁定不服的，可以在法定期间内向上一级人民法院提起上诉。”

参考文献：

[1]林欣，李琼英.国际私法理论问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，1986.92.

[2]肖永平.国际私法原理[M].北京：法律出版社，2003.348.

[3]王立武.不方便法院原则在我国的适用研究[J].山东理工大学学报（社会科学版），2004，（4）.

[4]徐伟功.不方便法院原则在中国的运用[J].政法论坛，2003，（2）.

[5]　广东省高级人民法院.粤法经二监字第3号民事裁定书[Z]．1995．

[6]　最高人民法院.经终字第138号民事裁定书[Z]．1995．

[7]　最高人民法院中国应用法学研究所．人民法院案例选[M]．北京：中国法制出版社，2000.1843-1845．

[8]　最高人民法院.经终字第194号民事裁定书[Z]．1999．

[9]最高人民法院公报[Z]．2004．