摘要：协商性刑事司法是一种新的程序主义，它强调通过对话协商、妥协和解实现刑事纠纷的有效解决。在协商性刑事司法中，正义被重新解释，即无论是司法机关还是刑事案件的其他当事人所追求的是自己需要的正义，称之为“自需正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性刑事司法的基本作用机理，而程序保障则是协商性司法的制度框架，而要实现这种自需的正义需要的是刑事司法实践，而检察环节阶段进行刑事协商具有明显的优势。探索公诉权下的协商司法途径尤显重要。
关键词：协商性司法；自需正义；对话；和解
一、协商性刑事司法的正当性基础：自需正义下的社会关系有效率修复
恢复性司法作为一项替代性的纠纷解决机制，其源起是对传统刑事司法所秉承的报应性司法的反恩和批判。长期以来，犯罪被理所当然地视为“孤立的个人反对统治阶段的斗争”，在此语境下，所谓：“以眼还眼，以牙还牙。”的报应性正义理念成为近现代刑罚的程序目的和价值取向。随着人类文明的进步和经济社会的发展，在日益强调人权保障的今天，面对这样的一个现实：司法成本的高昂、监狱在押人员的增加、监禁刑对犯罪人的交叉感染、重犯罪率高、被害人地位的边缘化等，无不促使人们对刑事司法的功能和作用重新加以检讨。由此，“我们需要发现一种哲学，能够从惩罚到和解，从对犯罪人报复到对被害人医治，从疏远和粗暴到社区与全体，从消极和破坏到治愈、宽恕与同情，该哲学就是恢复性司法”。
(一)协商性司法围绕社会心理展开，遵循当事人意愿，实现的是一种自需的正义
在坚守国家追究刑事犯罪的道德最底线的基础上，让事件的当事人尤其是其中的弱势群体及利益受损者在解决的机制上拥有更大的自主性，让其感知自己主体性价值存在，并在各自的利益领域内进行双方的自主博弈，由双方自由解决更符合人们在事件解决全过程中的社会心理，使当事人自己在局部范围内的那种“为自己利益计”的理性经济人角色得到了复归，大大提升了被害人的诉讼地位，增强了被害人在解决刑事纠纷中的主动权和决定权，故而协商性司法的处置模式与人们的社会心理是有着内在基理的契合。
(二)协商性司法围绕经济绩效展开，运行的是一种有效率的处理模式
在过去得刑事法体制上，刑罚被视为实现正义的唯一选择。一旦实现了刑罚便机械地认为社会秩序得到了恢复和保护，在这一过程中，被害人的损失和情感要求丝毫不能影响刑事诉讼的进程。转向协商模式下，赔偿协议是—个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的单向度判决与强制执行，激励机制下犯罪人的履行保证了被害人损失的及时修复。从经济学的成本——收益理论出发，它使当事人从繁杂拖沓的常规刑事程序中解放出来，大量节约了时间；亦无须承担刑事诉讼高昂的费用等，因此，当事人通常倾向于进行协商。于国家层面也能同时起到节约当前本已紧缺的司法资源，在变换方式恢复社会正常秩序的相同结局下更能节约司法成本。
二、协商性刑事司法的基本运作机理：对话达到和解
协商性刑事司法实际就是一种特殊的对话交往，是协商在刑事司法中具体运用与体现。对话作为交往行为理论的延伸，它凸现的是一种协商合作范式，即以宽容理解为基础，以话语交流和情义信服为手段，以相互妥协、和解达成共识与解决纠纷为直接目标，以一定的实体和程序规则为保障的理性交往模式。
(一)注重话语功能和情义信服的对话方式是纠纷冲突解决的主要手段
人际交往最基本、最核心的形式是语言。哈贝马斯认为，对话同语言之间存在一种内在的统一性，它可以表明人与人之间的关系在某种意义上是一种语言关系，道德问题在某种意义上是—个语言问题。“语言是一种交往媒介，是为理解服务的，而行动者通过相互理解，使自己的行动得到合作，以实现一定的目的”。把依言行事的话语行为规范化作为主体间交流与对话的手段与前提条件，故而哈贝马斯又将这种旨在使商谈合理化的规范话语称为“普遍语用学”(univenal pragnmtics)。作为对话交往的手段与媒介的语言有表达叙说功能、理解与个人社会化功能及调整与行动合理化功能。因此交往理论讲的是将语言使用不能仅视作一种传达信息的工具或只是合乎语法规则的言语方式，更重要的是将语言使用视作一种承载了真理性内容，蕴涵着一种社会整合赖以为据的隐性力量，当然也不乏形式正当化、合理化、人性化的因素。例如根据有关研究表明，隐含在协商沟通过程中的“叙说”行为是一种降低内心焦虑的重要途径。而在刑事纠纷解决方式中，最能使当事人充分进行互动，彼此进行叙说和聆听的。当数协商性司法。
(二)依靠主体之间的对话协商、妥协和解的模式淡化当事人之间诉讼地位的差异性是纠纷冲突解决的关键
主体的纬度是合法性与合理性的根源所在。离开了人的存在，就无所谓合法性、合理性问题。协商性司法除了强调当事人主体地位和合法权益保护同时，比以往更加重视主体问相互关系，具体表现为当事人之间、当事人与司法办案人员、当事人与社区群众的关系。在哈贝马斯那里，这种所谓的主体间相互关系，即是所谓的“主体间性”(intersubjectivity)。在他看来，没有主体间性就没有交往理性，就不会有对话伦理所力求形成的规范。从一定意义上讲，哈贝马斯所极力倡导的关于交往理性与主体间性的对话，就是在试图解决个人与他人，个体与类之间的矛盾与统一，即解决人存在的本体论分裂问题。现代社会生活过程的本质在于互动，人们之间的相互性其实就是行为之间的相互引起，相互回答。作为一种特殊的社会秩序现象，诉讼活动的秩序化运行，同样应当以各有关诉讼主体间的诉讼行为的良性互动作为必要条件，并表现于诉讼行为的良性互动状态之中。诉讼行为的良性互动性所昭示的是诉讼主体之间能够主动回应。相互影响，相互作用，从而能够以其充分施展的诉讼行为对诉讼秩序的推进和诉讼实体的形成施加实质性的影响。
三、协商性刑事司法制度的实践：以检察环节为视角。协商性司法制度初步构建之设想
审查起诉阶段，犯罪事实清楚，其原因、结果、责任等泾渭分明，有利于和解最后达成公正协议。侦查阶段，犯罪事实尚未查清，过早和解不太适宜，另外目前检察机关对侦查活动的监督缺乏行之有效的途径，在侦查阶段践行协商性司法，权力被滥用的可能性极大。审查批捕阶段，犯罪事实基本查明，但属于协商性司法适用范围的案件一般很少进入报捕程序，且审查批捕阶段办案周期短，因此在审查批捕阶段践行协商性司法空间不大。审判阶段，犯罪事实清楚，但对轻微刑事案件而言，既然检察机关已提起公诉再进行和解，必然会影响国家公诉权的严肃性；对部分严重刑事犯罪而言可以和解，但时机已不如审查起诉阶段，且将协商性司法置于审判程序中，无疑会造成诉讼成本的增加。执行阶段，法院已作出了判决，再和解对加害人意义不大。因此探讨检察环节的公诉劝下的协商性司法具有特别
重要的意义。
我国公诉权下的协商性司法制度应包括以下内容：
1.适用对象和范围。协商性司法的适用对象为未成年犯罪嫌疑人和成年犯罪嫌疑人中的初犯、偶犯、过失犯和胁从犯。适用范围为：(1)犯罪情节轻微，依照刑法判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的案件；(2)刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，可能判处三年以下有期徒刑的案件；(3)部分对公共利益侵害不大的严重刑事犯罪。特别强调的是对累犯、再犯以及具有黑社会性质的犯罪案件、具有恐怖组织性质的犯罪案件、国家工作人员的职务犯罪案件和没有被害人的犯罪案件不适用刑事和解。
2.适用条件。主要包括四个方面：一是加害人的有罪答辩。加害人承认犯罪行为是自己所为，认识到自身行为的社会危害性；二是和解的主体必须自愿参与；三是参与和解的主体必须适格。被害人、加害人亲自参与；如果属于未成年人，或者被害人部分或全部丧失行为能力的，由其法定代理人参与；对于被害人死亡的，由其继承人或近亲属参与；四是双方达成的和解协议必须具有可行性，其内容不能违反法律或社会公共利益。
3.协商的程序保障。协商性司法作为一种刑事司法制度，同样需要遵循一定的程序：一是提出程序。应由被害人、加害人及其各自的诉讼代理人或者法定代理人，已死亡的被害人由其继承人或近亲属向公诉机关提出。二是审查和受理程序。公诉机关在接受提请后，应当审查加害人是否认罪、双方当事人是否完全出于自愿参与协商、案件的类型和具体情况等，以决定是否适用协商。三是协商准备程序。调停的检察官分别与加害方和被害方私下会谈，创造协商的条件，并向双方当事人解释协商的步骤、方法。四是具体运作程序。可以采取类似于听证的形式，由检察官主持，被害人、加害人亲自参与，如果属于未成年人，或者被害人部分或全部丧失行为能力的，由其法定代理人参与，对于被害人死亡的，由其继承人或近亲属参与，通过听取被害人的陈述和加害人认罪与道歉，双方磋商，并达成书面和解协议。五是跟踪监督程序。和解协议后，检察官应审查该协议的合理性、合法性和可行性，并监督检查其落实情况。若加害人完全履行协议义务，则对其终止刑事追究或建议从轻处罚，反之，则视具体情况确定是否再行和解或启动正常的公诉程序。六是处理程序。协商结果的处理形式可以做和解相对不起诉、和解暂缓起诉、和解起诉、和解建议撤案，等等。
