2014年中国民族法学研究述评

时间:2023-05-13 08:18:03 公文范文 来源:网友投稿

[摘要]2014年的民族法学研究继续呈现繁荣的面貌。在研究内容上有以下特点:一是内容较为全面,各方面研究较为均衡。其中,民族法治评估、民族经济权利、民族区域自治权、民族教育立法、民族司法是本年度重要话题。二是紧扣时事热点。学者们结合《自治法》颁布三十周年、党的十八大、十八届三中全会,对民族法治建设、民族地区治理能力现代化、民族区域自治的完善、民族地区社会稳定与司法建设等问题进行了研究。三是研究内容更加细化。在研究方法上有以下特点:一是注重实证研究,对单个民族地区、具体民族法治问题的调查研究增多;二是研究视角多元,重视研究的深度与广度,重视其他学科理论与国外理论的运用。

[关键词]2014年;民族法学;民族权利;民族区域自治

一、民族法学基本理论作为一门成熟的学科,民族法学基本理论的研究已然不是重点研究对象。但这并不排除反思性和超越性的研究。2004年度,此方面依然有重要成果出现。对于民族法学学科理论,吴宗金通过对民族法学学科发展情况的回顾,认为民族区域自治法深度实施、民族法制机制的设计、民族权益保障立法、民族工作依法行政等问题依然是学科使命。[1]对于民族法治理论,近年来似乎难有突破。本年度,李朝、王华菊提出了民族地区法治评估的设想,认为民族地区法治评估面临缺乏地方性知识、行之有效的评估方法与技术和科学严谨的监督管理机制等问题,应当树立科学的法治评估观念、挖掘民族性地方性法治资源、拓展定性方法的适用范围以及积极推进各民族成员的参与。[2] 二、关于民族权利保护的研究民族权利保护,是民族法学研究的逻辑起点。本年度,此方面的突破体现在少数民族公民身份、政治参与权利、民族经济发展权、民族自治地方自然资源权利的实现、少数民族养老权利等方面。

(一)关于少数民族权利的基础性研究     杜社会以时间为维度,从历史正当性、现实正当性和未来正当性三个层面划分少数民族的历史补偿权、宪政制衡权和差别多样权,论述了少数民族权利的正当性,认为追求人的差别多样权利是终极价值目标,而宪政制衡权利是价值手段,历史补偿权利则表现为道德申诉或道德正义。[3]沙伯力提出,中国的民族政策不应该仿照美国和印度的模型,不必非要在纯粹个体权利与维持系统现状之间仅取其一,少数民族权利的扩展能带来更多的民族平等和社会稳定。[4]     (二)关于少数民族政治权利的研究     杨友孙认为,当前我国少数民族公民身份存在明显缺陷,横向结构上表现为公民身份与民族身份的内在不统一,纵向结构上表现为公民能力缺乏,应当以“社会融入”政策替代“权利给予型”政策来实现少数民族的完全公民身份。[5]敖海华认为,安全动因、利益动因、权力动因和信念动因是少数民族政治参与的主动型动因,而被动型动因则包括动员型动因、强迫型政治参与,随着我国政治体制改革的不断推进,强制型政治参与已经失去市场。[6]     (三)关于少数民族经济权利的研究     王杰、王允武从民族经济发展权的生成路径着手,结合权利构成的“利益”、“自由”和“规范”三大基本要素,分析了民族经济发展权的目标、本质、主体构成和正当性等指标参数,研究了民族经济发展权的内涵。[7]王杰、王允武认为,宪法和法律规定的民族自治地方的自然资源权利并未得到实现,根本上需要完善顶层制度设计,短期可采取托管式有限自治模式予以实现。[8]唐兵、惠红对民族地区原住民参与旅游开发的法律赋权进行了研究,提出了加强旅游吸引物权的“确权+流转”为主要内容的法律赋权建议,并分析了赋权后可能产生的消极影响及其防范措施。[9]谭正航、尹珊珊研究了民族地区金融发展权。[10]      (四)关于少数民族文化教育权利的研究     金石、彭敏认为,民族语言文字报刊体现了少数民族文化多样性,对少数民族文化权利的实现具有重要意义。[11]朱祥贵、李金研究了少数民族非物质文化遗产教育传承自治权的理论正当性。[12]李晓果以云南玉龙纳西族自治县为例,对少数民族受教育权进行了研究。[13]     (五)关于少数民族社会权利的研究     陈丽莎、孙伊凡认为,少数民族社会养老服务的宗教参与是现代社会养老服务与宗教价值的融合,我国少数民族宗教财富的社会养老目标与西方基督教的社会养老目标不一致,反映了中西文化中老年人价值坐标不同。[14]

三、关于民族区域自治的研究坚持和完善民族区域自治制度是毋庸置疑的,也是民族法学研究的主旋律。比如,蔡宇安、金炳镐从道路自信、理论自信、制度自信“三个自信”角度提出了坚持和完善的理论。[15]本年度,学者们通过回顾历史、分析现状和展望未来等方式纪念民族区域自治法颁布实施30周年,并结合党的十八大、十八届三中全会、十八届四中全会等中央精神,对国家治理现代化背景下的民族区域自治制度完善提出了建议。     (一)关于民族区域自治的解读     敖俊德从全面深化改革、民族区域自治制度、民族区域自治法三者之间的相互关系入手,阐释新时期贯彻落实党的民族政策的新内涵、新要求。[16]杨仁厚结合十八大精神,认为民族区域自治的内容涉及国家统一、民族地区自治、国家的支持帮助、自治的有限性、自治与民族识别的关系、自治与“政治化”的关系等方面,要认识到“为什么不实行联邦制”与“为什么不是纯粹单一制”,要注意从族群权利、民主政治、管理绩效、促进交流等方面开展研究。[17]明浩认为,民族自治成为越来越多的国家的主动选择,并得到国际法层面的肯定,呈现“普遍化”发展趋势。[18]周少青认为,民族区域自治其实质是一种协商民主形式和极富中国特色的族际政治新范式。[19]王飞认为,宪法等法律不承认民族自治地方内汉族和散居少数民族具有区域自治权利,是为了平衡处理民族平等与强化地方治理的关系,在尽可能实现和保障少数民族权利的同时,避免民族自治或地方自治。[20]     (二)关于民族区域自治制度的完善与发展     田钒平认为,将“少数民族聚居的地方实行区域自治”的宪法规定解释为“居于主体地位的民族实行区域自治”的理论主张,不利于民族平等和公民权利平等的维护,宪法和民族区域自治法为民族共治论提供了依据,以民主集中制和人民代表大会为依托,完善民族共治的协商民主机制,才是有效解决各民族内部事务和地方公共事务问题的关键。[21]王允武研究了民族区域自治制度运行的实效与困境,提出要通过科学认识国情和民族问题、坚持制度自信、完善立法、优化干部使用、创新民族自治地方社会治理等方面,来促进民族区域自治制度发展和完善。[22]龙立认为,要通过提升民族自治地方政府的服务能力、合理划分中央与民族自治地方政府的权责、加强民族法制建设等措施来完善民族区域自治制度,来促进民族自治地方政府治理的现代化。[23]游洛屏认为,应当以包含一体多样、求同存异、包容发展、生生不息的理念的民族“和合”理论来完善民族区域自治面临的诸多问题与挑战。[24]王传发认为,自治意识、人格化力量、民族身份资源和国际社会环境是民族区域自治运行的非制度因素,应充分挖掘非制度因素的积极作用。[25]

四、关于民族法制建设的研究总的来说,民族法制建设的研究,越来越务实,越来越有成效。学者们既重视民族地区传统资源的挖掘,更重视在国家治理现代化、法治化的背景下展开研究。本年度,值得关注民族自治地方的刑事变通立法、少数民族优惠政策法制发展、民族教育立法等方面的研究成果。     (一)关于民族自治地方立法变通的研究     韦志明从规范视角对民族自治地方的“法律变通”进行了研究,并分析了其内部和外部两个层面的效力位阶。[26]冉依依、李广德认为刑法变通权性质上是一种立法权,其权力的边界可通过类型化思维予以把握,即界限的规范维度、事实维度、程序控制与内容控制。[27]田钒平认为,要澄清理论界对刑法变通权的性质、界限以及刑法变通规定的效力范围的模糊认识,系统把握民族自治地方内部习惯法的多元性,理解各民族习惯法的生存样态,推动形成既保障个体人权又能有效协调不同民族间习惯法冲突的,以立法为主导、司法为补充的刑法变通机制。[28]刘之雄、覃芳认为,民族自治地方的刑法变通立法权应当纳入民族区域自治制度框架内重新配置,赋予自治州、县的人大制定刑法变通规定的权力,赋予省级人大常委会对自治州、县刑法变通规定的批准权,取消省(市)人大制定刑法变通、补充规定的权力。[29]     (二)关于自治条例、单行条例立法的研究     陈宜以《北川羌族自治县矿产资源管理条例》为实证,研究了民族自治地方立法中的自治法规形式和名称选择、自治法规制定依据、上位法对民族自治地方优惠性政策条款的落实、自治法规对上级国家的效力等问题。[30]郑毅对“以自治区单行条例替代自治条例”的说法进行了批驳,认为该论调在理论认识、实践认识、认证逻辑和思想立场上都存在重大缺陷。[31]     (三)关于民族经济立法的研究     针对“去民族优惠”的观点,雷振扬、陈蒙提出批评,认为这种观点不符合民族区域自治的政治法律设计和我国的基本国情,不能保障社会公正和民族团结,有违保护少数人权利的国际潮流。[32]李秋月认为,可以通过对边疆民族自治地方政府财政决策权和财政执行权的规制、实现民族自治地方财政自治权及完善财政法律制度等途径,促使边疆民族自治地方走出“经济发展水平低——财政收入低——财政支出多——自我发展能力弱——经济发展水平低”的恶性循环。[33]      (四)关于民族文化教育立法的研究     李扬通过实证数据分析,认为我国少数民族教育立法呈现出立法内容行政化、立法形态非均衡化和立法效果滞后性等三个特征,需要实现从民族政策到民族立法、从单一立法向多层次均衡立法,从静态立法向动态立法的转变。[34]杨岩岩以《楚雄彝族自治州民族教育条例》为例,认为民族教育超常规立法很有必要,立法内容除了一般教育立法的内容,还应当包括发达地区对民族地区的教育支援、少数民族职业教育、特殊教育的发展等。[35]郑国萍认为,兼具宗教信仰和民族文化权利的传统宗教教育与世俗学校教育的诸多法律规范产生了强大张力,主要表现为受教育权与宗教信仰自由权、国家教育权与社会教育权、国家法与习惯法这三方面的冲突,并通过对同一主体的受教育权范式、权力的博弈与制衡以及教育法律的价值合理性方面进行了法理解析,对民族教育法律应遵循的指导原则、权力重构以及价值取向角度提出了针对性建议。[36]安静研究了“藏民族文化圈”文化产业发展的相关法制问题。[37]乌兰那日苏以行政法治框架中的民族自治立法为视角,研究了少数民族语言权的立法保障。[38]      (五)关于民族环境资源的立法研究     潘军提出,由于环保立法的缺陷、片面政绩观的误导、环保公共政策有效性的不足以及环保管理体制不顺等原因,造成民族自治地方政府环境保护责任的缺失,建议通过推进环保自治权的行使、理顺行政系统内部的环保体制、争取上级国家机关在环境治理中的支持和帮助、确保各民族群体参与环保事务的权利、加强对自治地方政府的监督和问责等措施来完善。[39]      (六)关于民族法制其他问题研究     马玉丽借鉴美国类型化标准体系,试图从不同领域分别对我国少数民族法规进行严格审查、合理性审查与中间层次审查,建立我国少数民族法规审查标准的类型化体系。[40]马广成对我国民族乡法制建设的现状进行了研究,认为需要通过加强民族乡法制建设理论的研究、修订《民族乡行政工作条例》、提升民族乡法规的法律地位、完善民族乡的法制体系以及健全监督体系等措施才能推进民族乡治理的现代化和促进民族乡经济社会发展的水平。[41]王永才、田艳研究了民族干部选拔与培养的法律问题,认为应当扩大民族岗的范围,实行少数民族特考制度,加试少数民族语言和文化知识,加强对民族干部的民族政策与民族法制教育,加大岗位培训和挂职锻炼的力度。[42]

五、关于民族习惯法的研究总体而言,对少数民族习惯法历史状况的调查研究,已经不是研究的重点。近年来,学者们在对其现实样态的田野观察,得出的结论都是大同小异:习惯法在少数民族生活中依然发挥着重要作用(比如在生态建设、环境保护、解决矛盾纠纷等方面),并一定程度上与国家法律存在冲突。对于如何充分发挥其积极功能,实现其当代转型,一直是学者们关注的重点。在国家治理现代化的背景下,更需要进一步展开研究。比如,杨平、李乐以民族地区社会治理中的习惯法为研究对象[43],就是很好的尝试。然而,习惯法与国家治理现代化的适应,更期许能在司法中得到突破,本年度学者们继续对此话题进行研究(本文在“民族司法”部分做适当介绍)。     (一)关于少数民族习惯法的未来走向研究     杨灵芝以黔东南地区少数民族婚姻家庭、继承和处罚的习惯法为例,认为国家法与民族习惯法耦合的路径为充分行使地方立法变通权、在国家法领域中补充和完善村规民约、加强国家法的宣传、促进少数民族地区经济和教育发展。[44]     (二)关于少数民族刑事习惯法的研究     尹维达认为,一味以罪刑法定原则为理由排除少数民族刑事习惯法的适用,是不符合罪刑法定原则本质内涵的,在现行刑法体系内给予民族习惯法合理、应有的地位更能体现罪刑法定原则的实质侧面,进而能追求实质理性和正义。[45]      (三)关于少数民族环境习惯法的研究     温丙存运用规范分析、参与式观察与个案研究,认为现行民族习惯法文本涉及矿产、林业、土地等资源保护与管理以及“整脏治乱”等内容,其实践特征有作为地方性知识的因地制宜性、作为手头库存知识的可操作性、与国家法的衔接性、违法制裁机构的专设性、对违约行为以经济制裁为主等,其对生态文明建设社区自治制度的借鉴价值体现在:“场域”的地方性与群落性、内部运作机制的自治性、以社会成员的合作和参与为实施基础、以习惯法规范为纽带。[46]

六、关于民族法制史的研究本年度,民族法制史的研究成果有一定突破。邵方研究了西夏的民族习惯法,认为西夏党项民族喜好复仇、重然诺,有专门调解部族内部纠纷的“和断官”,西夏法典《天盛律令》中也有关于“和解”与“赔命价”的规定。[47]谢波、王振刚分析了宋夏对峙时期西北边疆地区的民族关系,认为这种紧张态势直接影响到北宋在西北边疆地区由遵从少数民族习惯法到逐步推广国家法的司法,并且边臣的言行对民族法制运作产生着具体影响,这些因素共同构成北宋西北边疆地区民族法制运作实践。[48]张松梅、王洪兵对包括顺天府、八旗、步军统领衙门、直隶总督在内的京畿旗人司法审判制度进行了研究,认为在处理旗人诉讼案件的过程中,统治者注意强化各衙门之间的相互协作,以此调整京畿地区的民族关系,缓和社会矛盾。[49]冯志伟、闫文博以青海藏区为范围,考察了清王朝涉藏刑事案件的司法管辖历史。[50]扎洛对1905—1911年间赵尔丰在康区的法制改革历史进行了回顾和评价,认为赵尔丰实施的剥夺土司头人、寺院活佛等的司法权、废除当地传统法律、要求所有民刑案件都由政府机构依照《大清律例》处理、司法制度与内地保持一致等改革,强调统一,带有鲜明的模仿、移植色彩,迅即衰微。[51]张滨研究了少数民族法律文献的历史样态。[52]

七、关于民族司法的研究本年度,民族司法方面研究成果数量不少。其中,在往年关注民族地区纠纷解决机制、民族地区司法机关和司法活动以及少数民族习惯法司法适用的基础上,学者们还对民族宗教纠纷、突发性事件、恐怖主义相关法律问题展开了研究。不难看出,纠纷处理及司法活动在民族地区社会稳定和国家处理民族问题中占有者非常重要的地位。学者们不断作出积极探索,为未来民族问题治理法治化进一步奠定了基础。     (一)关于民族地区纠纷解决机制     陆益龙认为,西部民族地区属于多民族共同聚居的族际社会,其社会矛盾特殊性体现为民族和宗教两个维度,可以运用客观和主观指标加以监测,建立社区矛盾综合调处室、群众意见处理反馈中心、民族宗教事务协调中心三个社会机构,解决西部发展与稳定和安全的关系问题,推进民族融合政策、基层社会治理、法治建设和综合协调。[53]彭国胜对贵州和云南民族地区516名农村成年居民在“官-民”冲突时的维权方式进行了实证研究,结果显示:农村居民的维权抗争方式依次为“协商”、“体制内抗争”、“逃避”和“体制外抗争”,且受到人口特征、阶层地位和社会心态等因素的显著影响。[54]      (二)关于民族宗教纠纷、突发性事件、恐怖主义的研究     拜荣静认为,以“突发事件”处置穆斯林宗教纠纷存在许多弊端,应当通过法治解决宗教纠纷,应通过立法设计消除引发宗教纠纷的根源,并将宗教纠纷的解决引入司法范畴,避免矛盾激化增加争议解决成本,并达到争议双方共同认可并具有约束力的司法效果。[55]高歌认为,边疆地区突发事件表现形态复杂、孕育爆发隐蔽、单一突发事件容易衍生为社会安全事件或政治事件、具有国际性和跨境性,《突发事件应对法》存在组织体系不健全、应急预案难以与法律协调、缺乏单行法和上位法的衔接等不足,应当发挥地方立法的主动性与积极性。[56]喻义东认为,我国传统的“两少一宽”的民族刑事政策不宜作为民族恐怖主义犯罪的基本刑事政策,必须贯彻“宽严相济”基本刑事政策,坚持“严防严打、严字当头”的基本方针,“理性反恐、依法办事”的基本原则,“打防结合、标本兼治”的基本方法,形成预防和惩治民族恐怖主义犯罪的刑事立法政策、刑事司法政策和刑事社会政策。[57]冯江平、王欣、陈虹以云南省27个县(市)1811户家庭调查为基础,通过项目分析、探索性因素分析和验证性因素分析,运用基于熵权的模糊综合评价及K均值聚类方法,构建了包括6个维度、22个指标的民族地区群体性事件社会预警模型,并采取多种效度检验验证该模型的科学性与有效性。[58]     (三)关于民族地区司法机关和司法活动的研究     曹旭东认为,民族自治地方的司法机关具有特殊性,不享有自治权,也不属于民族自治地方的自治机关,其特殊性表现在人员构成和工作原则两方面。[59]才让旺秀认为,当前双语司法人员的制度不完善、政策措施可操作性不强、人才培养机制不完整,建议将配备双语司法人员纳入地方司法体制改革系统,并健全双语司法人员培养体系、完善双语司法人员录用、职业激励制度、规范资金保障机制。[60]欧舸对西部少数民族地区司法诉讼机制结构及效能进行了研究,指出:从诉讼法审判组织形式来看,非法羁押进行刑讯获得的证据被采纳的情况较多,简易程序对处理少数民族纠纷有较好的适应性,应尽量选择少数民族法官或者对民族习俗熟悉的法官来处理民族案件;从当事人受裁判干预程度来看,民族纠纷解决的司法程序需要体现双方的自主决策,尽量通过审判前或者审判中的调解来解决问题;司法诉讼机制效能要强调合理性,充分考虑民族地区社会因素。[61]     (四)关于少数民族习惯法司法适用的研究     巫洪才认为,通过对民族习惯法分类和整理的前提下,实体上基层人民法院可将善良的民事习惯法纳入到法源中以便在审理民事纠纷中适用,程序上应将执行习惯法的权威纳入到国家司法体制内。[62]王杰、王允武认为,随着民族法律变通制度的完善和“习惯”正式成为法律渊源、国家法和民族习惯法的交流与融合以及“能动”司法理念的推行,民族习惯法司法适用已经具备制度基础、现实基础和历史契机,应当重新审视民族地区司法机关的权力属性,通过立法将民族习惯法直接作为裁判依据,一定程度上承认“司法变通”,建立起尊重当事人选择的民族习惯法司法适用程序。[63]顾梁莎提出,民族习惯法的民事司法适用存在有效导入路径缺乏、法官适用习惯法意识不高和自身的局限性等问题,需要引入少数民族习惯法的判例制度、变通适用少数民族习惯法。[64]杨锦芳认为,应当将民族习惯法规范视为“事实”,然后对民族习惯法的司法认定和当事人行为事实的举证相结合来认定民事法律行为,最后由法官评价民族习惯法规范和符合习惯法规范的行为是否符合当地公序良俗,并在此基础上依法判决。[65]黄小筝认为,在司法实务领域,作为一种最古老的法律渊源,习惯法对社会秩序的塑造正以一种曲线的方式向广深推进,司法者在解纷止争时常按照法律规定大胆援引习惯法。[66]

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