全球经济期待复苏之时，中国企业海外活动愈加活跃。中国国际贸易促进委员会会长万季飞于4月18日在第六届跨国投资研讨会上表示，截至2011年年底，中国投资者共在全球178个国家和地区设立对外直接投资企业1.8万家，累计实现非金融类对外投资3，220亿美元，比五年前翻了两倍，居全球第17位。
在此背景下，建立国家层面的法律，规范和鼓励中国大陆企业对外投资，已成为业界共同的期盼。
发改委外资司司长孔令龙在研讨会上的发言无疑标志着这—立法进程的实质性进展。他表示，发改委正牵头制定“境外投资管理条例”。
而“境外投资管理条例”的出台将对我国企业境外投资带来更多的利好消息，重点企业在境外投资的重点领域将会得到进一步的关注，税收方面能够进一步对相关境外投资企业的税收服务和管理方面形成统一的模式，此外在外汇管制方面可能也会得到一定的放宽。
由此，即将出台的“境外投资管理条例”被称为是对我国境外投资方面一次里程碑式的新开端。
现有规章重监管 在保护和促进上不够
据悉，虽然中国大陆相关部门先后推出过一系列规定，如商务部颁布实施的《境外投资管理办法》、国家外汇管理局发布的《境内机构境外直接投资的外汇管理规定》等，在为企业营造良好对外投资环境和便利化方面发挥了很大作用，但是与中国大陆企业“走出去”发展趋势和紧迫要求还存在一定的差距，主要是效力层级不高，且现有部门规章在监管上较重，在保护和促进方面不够。
如今的对外投资在立法方面存在着很大的缺陷，缺乏系绕性和稳定性。据了解，我国至今在对外投资上还没有一部成系统、成规模的基本法，而是主要参照相关部门的行政法规及规章等方面的规定，而不同部门的规定也存在着相互无法进行互补和相互无法支持的现象。这对于进行海外投资的投资者的保护非常不利，并且也不利于国家对于海外投资的监管。
在刚刚过去的全国两会上，全国人大代表、雅戈尔集团董事长李如成曾直言现行法规的弊端：“我国还没有形成完善的对外投资的法律体系，现行的有些法规不仅颁布时间较早，而且门类残缺不全，难以适应当前企业海外投资的需要。”同时，他还指出，由于目前我国对外投资仍处于多头管理状态，各项政策法规难免有不衔接甚至相互抵触之处，在一定程度上导致了海外投资混乱无序的状态。这种政出多门、位阶偏低、有的早已过时的法律规范，在实际操作中表现为：责任体制不健全，有的境外投资成为转移财产的途径，造成大量国有资产流失；分级多元的不合理审批体制影响了境外投资的效率。此外，现有部门规章主要针对的是国有企业，不适应我国多种所有制经济成分发展的现实状况。
“系统健全的立法体系是保证海外投资战略得以顺利实施的根本和保障。”李如成在两会期间呼吁国家制定一部与国际惯例接轨的“境外直接投资法”，他希望“境外直接投资法”对我国境外投资主体、投资形式、审批程序、资金融通、技术转让、收益分配、企业管理、争议解决等问题作出法律规定。相关部门在“境外直接投资法”的法律框架内，根据我国境外投资的发展情况，应制定境外投资管理的实施细则及其他相关的单行法规。由此逐步形成一个以“境外直接投资法”为主、各种单行法规和相关配套法规为辅的有中国特色的境外直接投资法律体系，从而更好地帮助中国企业实施“走出去”战略。
李如成以宁波为例说明我国近年对外投资的大幅增长，“‘十一五’期间宁波市新批境外企业和机构703家，项目总投资17.57亿美元，中方投资14.39亿美元，比‘十五’期间增长11.4倍。”
同样在两会上，多名出席全国两会的代表和委员用“刻不容缓”来形容当前维护中国海外资产安全的紧迫性。他们警告，由于世界经济格局和政治格局不断发生变化，中国企业海外投资的巨额资产在安全保障方面受到严峻挑战和考验，人员安全也面临巨大威胁。
对于中国海外投资呈高风险态势，全国人大代表、中国电力建设集团董事、总经理马宗林呼吁，建立国家级海外项目预警体系、国家保护机制以及国家级国际应急救援机制三大机制，以应对中国企业在“走出去”过程中面临的不断上升的非传统安全风险。
全国政协常委、中国国际贸易促进委员会会长万季飞呼吁国家尽快建立海外投资法律保障机制，通过制订境外投资法及配套法律法规，保护并促进中国海外投资项目健康发展；要引导企业在进行海外投资时，搭建符合国际惯例的企业治理平台，实现国际资源的优化配置与组合，提升中国企业的跨国经营水平。
全国政协委员、澳门生产力暨科技转移中心主席杨俊文亦呼吁国家尽快完善对海外资产的安全维护机制，强化防控和监管职能。他还特别强调，鉴于国际上对中国企业海外资产运作持有戒心，相关企业在实际操作中可转换海外资产运作主体，以此规避被投资国的政治歧视。
可能的出台路径
针对现有立法缺乏系统性和稳定性，即将出台的“境外投资管理条例”将现有的各部门规定进行整合，从而达到统一的效果，并且找出适合我国对外投资情况的相关保护和管理办法。
有分析称，一个很有可能的路径是，先制订国家层面的促进中国大陆企业境外投资的条例，然后再过渡到立法层面，对现有部门规章进行清理整合，对境外投资的定义、审批程序、人员出入境、资金融通、劳动力来源、利润分配及利润再投资、税收政策等作明确规定，经过几年的实践后，再启动海外投资促进法的立法程序。
发改委外资司司长孔令龙称，发改委要根据境外投资形势发展的需要，修订《境外投资项目暂行管理办法》，为规范和促进境外投资提供法律法规的保障；同时，还要不断改革完善境外投资管理制度，下一步还要继续探索简化中国大陆企业境外投资核准手续的解决办法。
商务部对外投资和经济合作司副司长王胜文说，下一阶段，商务部将会同有关管理部门深入推进“走出去”管理体制改革和法制建设，研究制定“境外投资管理条例”，推出“对外劳务承包合同管理制度”，并推动在金融、外汇、保险、财税、人员出入境等方面的政策便利化，商务部还将在对外合作“十二五”规划纲要中细化“走出去”的重点国别和产业发展规划，指导企业有重点有步骤地开展对外投资合作。
专家点评
金诺律师事务所高级合伙人郭卫锋
以“积极促进、尽力保护、合理监管”的原则推进立法
金融危机背景下，全球投资及贸易保护主义盛行，境外投资环境趋于恶化，境外投资失败案例屡现报端。境外投资权益保护问题正成为各方关注焦点。
谈到境外投资权益保护现状，金诺律师事务所高级合伙人郭卫锋律师称，企业境外投资所面临的主要风险因素包括东道国政府征收与歧视风险、政治动乱风险、罢工与暴力事件风险、合同及履约风险、企业运营管理风险等类型，这些风险因素严重影响了境外投资企业的正当权益。此外，跨境知识产权纠纷、环境保护风险等也属境外投资企业运营管理过程经常遇到的风险。
“在金融危机背景下，境外投资活动遭受风险可能性的增加，需要制定相关法律或签订双边、多边投资保护协定来加以防范。”郭卫锋说，就境外投资企业而言，要避免重蹈失败案例覆辙，应正视存在的风险因素，积极采取应对措施。而充分认识境外投资法律保护体系，合理利用法律规则，则有助于维护境外投资企业的合法权益。
“从实施效果看，现有的立法存在不少问题，突出表现在：第一，立法体系混乱，缺乏高阶位立法，立法存在重复、矛盾；第二，立法内容侧重国有企业，忽视了民营或私营机构；第三，投资主体强调企业，未涉及自然人境外投资。例如商务部文件明确只允许企业境外投资；此外，境外投资审批程序等方面仍有改进空间。”郭卫锋称。
双边投资保护协定是国家之间为鼓励、促进和保护本国公民在对方境内投资而签署的双边条约。鉴于国际上没有统一的多边投资协定，我国国内法也缺乏关于境外投资的专门性规范性文件，双边投资保护协定是我国境外投资保护的主要措施。目前我国已与130多个国家和地区签订了双边投资保护协定。双边投资保护协定通常包括保护范围、一般待遇、征收补偿以及争端解决四个方面的内容，协定内容体现了东道国对外国投资的保护水平。
从实践效果看，利用双边投资保护协定解决境外投资权益的操作性较差，具体体现在：第一，内容方面，早期的双边投资保护协定出于吸引外资目的，缺少保护境外直接投资的约定；第二，程序方面，依据“华盛顿公约”，其下设“解决投资争端的国际中心”(ICSID)对争端的管辖权前提是争端双方同意提交仲裁。
谈到境外投资法律保护的政策建议，郭卫锋表示，在国内法方面应尽快制定《中国企业境外投资法》《境外投资企业所得税法》《境外投资保险法》《对外援助法》等法律，为我国签订的双边及多边投资保护协定提供国内法上的支持。其次，应根据国际条约或国际惯例主动修订国内现有立法，实现二者的接轨，减少二者之间的冲突。再者，不应区分所有制，应扩大境外投资主体范围，制定促进各类投资主体境外投资的立法，可建立合格境外投资人制度，并试行小额投资的自由化。
在双边投资协定方面，首先，应重视并根据形势变化适时签署新的双边投资协定，减少不利于境外投资权益保护的条款。其次，应当增加跨国并购等条款，尽量保障中国境外投资的商业行为免受国家行为的严重干预。
在多边投资保护公约方面，应积极参与多边投资协定的制定，不应消极回避。多边投资保护可为中国境外投资者提供政治风险保证，也可为中国境外投资中与贸易有关的投资、以商业存在形式的服务贸易投资等提供多边保护。还应力争在准入阶段限定投资种类，保护民族产业及幼稚产业的发展。
最后，应建立我国的境外投资保险制度。一个有效运行的境外投资保险制度能有效地分散、消化我国境外投资者的政治风险损失，使投资者得到更充分、有效的保护。因此，亟需建立我国境外投资保险制度，预防东道国的政治风险的发生。
“针对境外投资保护现状，我国要坚持‘积极促进、尽力保护、合理监管’的原则，确立境外投资总体战略，推进国内审批制度改革以及双边、多边协定的完善，建立健全境外投资法律保护体系，为中国企业走出去营造一个良好的外部环境。”郭卫锋称，依据现有规则体系，我国境外投资权益尚得不到充分保护。对境外投资企业而言，快速提升对海外市场风险状况的评估能力、预测能力及风险控制能力更为重要。
中国企业境外投资过程中应当注重规避的六种风险
(一)政府征收与歧视风险。指因东道国采取政府征收行为或出于歧视目的变更政策、法律行为给外国投资者造成经济损失的可能性。歧视行为主要包括投资政策的调整、政府禁令、政府违约、税收政策的调整、国有化政策(包括征用、征收、没收、报复性充公)、司法不公等。近几年，拉美国家(如委内瑞拉、玻利维亚等)对石油和天然气工业所采取的国有化运动实质属间接征收，是我国境外投资企业遭遇政府征收与歧视风险的典型案例。
(二)政治动乱风险。指东道国国内发生的革命、颠覆、政变、罢工、内乱、恐怖活动等事件以及其参与战争而造成损失的可能性。2011年利比亚发生的政治动乱备受国内关注，不仅是因为中国企业在当地承包工程业务项目资产遭抢劫，还因为中国在当地有上万名员工的安全受到威胁。尤其需要指出，除印尼等部分有“排华”传统的国家外，由于中国境外投资企业与东道国本土利益团体产生利益冲突，在委内瑞拉和赞比亚等与中国友好的国家，也出现了敌视中国在当地投资的现象。
(三)罢工与暴力事件风险。指因文化差异等原因导致境外投资企业遭遇罢工与暴力事件等冲突带来损失的可能性。近些年，我国境外投资企业与当地工人、工会矛盾频发就是该风险的体现。
(四)合同及履约风险。指在我国企业与东道国方当事人签署投资合作协议时以及签约后，因对双方权利义务约定不明产生理解差异进而引起纠纷，或者东道国当事人不适当履约产生纠纷而发生损失的可能性。实践中，因合同权利义务条款界定模糊极易导致我国企业产生巨大风险。在对外工程承包项目中，因项目的复杂性导致更容易出现合同及履约风险。
(五)运营管理风险。指因境外投资企业的内部运营管理缺乏风险防范制度设计，或制度设计存在漏洞而造成损失的可能性。2004年，中航油在新加坡亏损5.5亿美元的案例就是境外投资企业内控措施不力导致运营管理风险的典型案例。
(六)审批风险。指由于审批部门效率及监管过严致使境外投资企业无法及时获得相应审批进而遭受损失的风险。该风险主要体现为国内审批职能重叠、效率低下致使商业机会丧失甚至对外违约。
