摘要：从事证券业务的律师以专家的身份参与证券法律关系，在证券的发行、承销和上市交易过程中发挥着举足轻重的作用，其在执业过程中进行虚假陈述，会损害投资者的利益并危害证券市场的健康发展。拟从民事责任的性质、归责原则、民事责任的构成要件和民事责任的承担这几个方面对律师在虚假陈述中的民事责任进行研究。
关键词：律师；虚假陈述；民事责任
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2014）13016701
律师在证券市场中发挥着重要的作用，其提供的法律意见以及经由其审查验证的相关法律文件对证券商和投资者都具有极其重大的影响力，如果律师在证券业务中做出虚假陈述，对投资者的利益造成损害，应当责令其承担相应的民事责任，以补偿投资者的损失。然而，我国的现行的证券法法比较侧重于刑事责任和行政责任的追究，忽视民事责任的承担。因而，在司法实践中，做出虚假陈述的律师或律师事务所通常只受到相关的行政处罚，这样显然不利于对广大投资者利益的保护。笔者认为要完善我国的证券法律制度，对律师在虚假陈述中的民事责任进行深入的研究是十分必要的，而研究民事责任首先应当从民事责任的性质入手。
1律师虚假陈述民事责任的性质和归责原则
律师从事证券业务通常从接受证券商的委托开始，律师接受委托为证券商提供服务并获取报酬，这是律师参与证券法律关系的常态，但当执行证券业务的律师做出虚假陈述给投资者的利益造成损害时，律师则应当对投资者承担民事责任，这种民事责任应当是侵权责任，这也是学术界的通说。确定了律师的虚假陈述行为为侵权行为以后，接下来应当考虑的便是对这种行为应当采取何种归责原则。我国的侵权行为法采取多元归责体系，以过错责任原则为基础，兼采过错推定责任、无过错责任、公平责任原则。对于律师的虚假陈述这种侵权行为应当采取何种归责原则，学术界尚存不同的看法，但律师承担民事责任应当基于其主观上有过错这一点是没有争论的。律师不象发行人或上市公司那样，与普通投资者相比具有绝对的信息优势，要其承担无过错责任显然是过于苛刻的。同时，律师又是以专家身份参与证券法律关系，其具有普通人不具备的专业知识和专业技能，可以调查上市各方面的相关情况，与投资者相比，其仍然处于优势地位，又因为律师的工作具有专业性，普通投资者要举证证明其主观上有过错，没有对其所从事的事业尽到恪尽职守义务是十分困难的。因此，对律师的虚假陈述行为采取过错推定责任原则是最为合适的，也就是说法律推定虚假陈述行为人有过错，从而由做出虚假陈述行为之人担负举证责任以证明自己没有过错。如果其不证明或者不能证明自己没有过错，则认定其有过错并结合其他构成要件，而确定其承担相应的民事责任；如果其能够证明自己不存在过错则不承担民事责任。
2律师虚假陈民事责任的构成要件
对于侵权行为的构成要件应采取三要件说还是四要件说，学术界素有争论，笔者支持三要件说，不将过错与违法性做区分讨论。下面，笔者将就律师虚假陈述侵权行为的构成要件进行具体的阐述。
2.1律师的虚假陈述行为给投资者造成损害
在证券市场上，投资者因为律师的虚假陈述所受的损害是财产损失，这样的损害是指投资者因信赖从事证券业务的律师所做出的虚假陈述进行投资，而导致的损害。在虚假陈述中，确定损害的范围是一个难点。证券市场中，影响股票价格的因素是多方面的，投资行为本身就存在着一定的风险，投资者的损失并不一定都是由于虚假陈述造成的。律师在虚假陈述中给投资者造成的损害应当是投资者损失的总额减去因正常的市场风险造成的损失和因证券市场其他主体的欺诈行为造成的损失，这一损失包括直接损失和间接损失，直接损失是律师的虚假陈述行为直接导致的投资者已有财产的减损，间接损失则是指这部分减损财产的法定孳息。
2.2律师的虚假陈述行为与投资者所受的损害之间有因果关系
因果关系的认定对于侵权行为的判断至关重要。如果律师客观上做出了虚假陈述，投资者基于对这些虚假陈述的合理信赖进行了投资，结果招致了损失，那么就可以认定虚假陈述的行为与损害之间具有因果关系。在这里，信赖是一个非常重要的因素，美国法上原告对诉讼所涉文件的信赖（reliance）构成因果关系中最重要的一点，然而信赖是行为人主观上的一种心理状态，原告在诉讼中要证明自己投资时对涉讼文件具有合理的信赖是十分困难的。针对这种情况，美国法院采取了“推定信赖”原则，即原告只需证明涉讼文件存在着重大虚假陈述或遗漏以及他遭受了损失，即可推定其对涉讼文件具有合理的信赖。我国最高人民法院在2002年12月26日通过的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中接受了“推定信赖”原则。
2.3律师的过错
在虚假陈述中，对于律师过错的认定是一个难点。在侵权行为法的基本理论中，判断过错的标准是当事人是否达到了“应当达到的注意程度”。律师是具有专业知识和专业技能的特殊主体，他在执业时还应当履行法律规范或行业规则所要求的特别注意义务。这些注意义务与律师的业务范围密切相关。与证券虚假陈述密切相关的通常是发行人律师和主承销商律师，根据我国的法律法规和律师的行业规则，可用以下几个标准来判断前两者在从事证券业务时否具有过错：首先，是否违反了法律法规的禁止性规定；其次，是否严格遵守了本行业的职业道德和执业纪律，具体判断时可以依据全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》；再次，在制作法律意见书、律师工作报告和验证笔录时是否对相关材料进行全面搜集，是否对上市公司与证券发行上市相关的情况进行了深入细致的调查以
基金项目：许昌学院项目资助:项目编号(02013101)。
作者简介：鄢靖丰(1982-),男,湖北天门人,讲师,硕士,研究方向:演化算法,图像匹配,网络安全。及是否对上市公司出具的文件进行了严格的核查验证。
3律师虚假陈述民事责任的承担
在民事责任承担这一部分，应当明确三个问题：责任主体、承担责任的方式及损失赔偿的范围。对于律师从事证券业务时做出的虚假陈述行为，承担责任的主体应当是律师事务所还是负有直接责任的律师，这是一个值得探讨的问题。在侵权行为法基本理论中，侵权责任的主体包括侵害行为的直接实施人、依照法律规定应对他人（如其工作人员、雇员）的侵害行为直接承担责任的人和因为其他的法律上或者事实上的原因，而应对损害直接承担责任的人。在虚假陈述中，具体从事虚假陈述行为的是律师，也就是说律师是加害行为的直接实施者，而律师事务所是依照法律的规定对其律师的加害行为直接承担责任的组织，因此，律师与律师事务所都是虚假陈述民事责任的责任的主体。我国的《律师法》规定：“律师违法执业或者因过错给当事人损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失的律师追偿。”因此，律师因虚假陈述对投资者造成的损害首先可以由其所在的律师事务所承担赔偿责任，再由律师事务所向直接责任律师追偿。同时，赔偿损失这种责任形式是律师在虚假陈述中承担责任的主要形式。在律师的虚假陈述中，损失赔偿的范围与投资者所受的损害并不完全一致，如前文所述，投资者的损害包括财产的直接损失和间接损失，损失赔偿的范围仅限于投资者因虚假陈述而受到的直接损失。损失赔偿的数额计算是一个技术性的问题，在具体操作中主要有两种计算方法可供选择，一种是真实价值计算法，这种方法是指按照证券的真实价值与买卖证券的交易价格之间的差额来确定原告的损失。这种方法涉及到证券真实价值的确定，而实践中很难有一个统一的标准来衡量证券的真实价值，因此，该方法的可操作性不强。另一种是交易差额计算法，这种方法是将原告在虚假陈述实施期间从事证券交易而导致的买入价与卖出价之间差额作为损失额。这种计算方法与前种方法相比有简便直接的优点，可以反应出投资者的实际损失，符合实际赔偿的原则。
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