摘 要 非律师执业在中国是一个司空见惯的社会现象。非律师执业被中国法律明文禁止，而又大量存在；既对于司法秩序的形成及运作形成干扰，又为基层民众解决了部分法律问题，并以法律基本知识、成熟的社会经验及人脉始终占据法律服务的低端市场的部分份额，与执业律师形成竞争。本文从非律师执业的违法性与存在的社会价值性的视角入手，探讨非律师执业产生的原因，并希望通过对这一社会现象的探讨，对中国现行的律师体制及司法体制的改革作出一些有益探索。
关键词 非律师 执业 违法性 社会价值 冲突
作者简介：李坚，澳门科技大学法学院，民商法学博士生，研究方向：民商法。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-263-04
自中国律师业重建和恢复以来，法律服务得到了蓬勃发展，但其中一定的市场份额，一直为“非执业律师”占据。为此，本文从“非执业律师”执业的违法性与存在的社会价值这两个不同的角度，对中国这一特殊的现象及对律师执业的困惑作些思考。
一、在中国文化语境下，非律师执业客观上有市场需求
“非执业律师”俗称为”黑律师“（本文简称为“非律师”），一直是伴随着中国律师体制的改革而同步存在，并蔓延发展引发不少社会问题，而被人们关注的。
中国改革开放以来，经济得到迅猛发展。“市场需要法律”，法律服务的需求量迅速上升。原公务员体制下的律师制度已经无法满足改革对于法律服务的需求。1993年，中国律师体制改革，律师脱离公务员队伍转变为靠专业知识提供有偿服务自给自足，这一变化，完全打破了传统意义关于法律服务特别是基层的法律服务资源的调配方式，从而在村、镇等基层形成了法律服务的真空地带。为了改变这一状况，司法行政管理部门自上而下开始建立司法助理员和法律服务所，形成了大量的基层法律服务队伍，并随着经济的发展和农民大量涌入城市，上述乡、镇基层法律服务的主体，也随之迁移到城市，从而催生非律师执业的出现及发展。
同时，改革的发展，开始触及政法各部门，大量受过正规法律教育的人员充实到政法部门，而原有的缺乏专业知识的人员退休或其它原因离开政法部门后，但“退而不休”，也转入各个乡镇的法律服务所并占据乡镇法律服务市场，壮大了非律师执业的队伍。
律师在改制后，随着律师队伍的逐步发展和壮大，法律服务市场发育不健全和业务品种的开发不足，“僧多粥少”的现象日益严重，非律师执业的违法性问题就日显突出并被摆上台面。
1996年5月15日《律师法》的颁布和实施，从法律上对非律师执业的违法性作了定论。《律师法》第2条明文规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执法人员”。第13条明文规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”根据上述规定，非律师执业是明文禁止的，其违法性被《律师法》予以肯定。
在法律服务市场上律师与非律师共存，并且是中、低端法律服务的主要竞争者，已经成为不争的事实。《律师法》的颁布和实施，为律师们围剿“非律师”提供了依据，而非律师也以其长期从事基层法律服务形成的“语言本土化、法律解释通俗化、解决问题的方法道德化、态度亲切化、费用低廉化”的特点，占据中、低端法律服务市场不退让，从而形成了一边被法律禁止，一边又因为市场的需要而顽固存在的奇观，直接威胁着执业律师的生存环境。
二、中国独特的法制进程，是非律师执业产生和存在的主要原因
（一）移植的法律制度与本土文化的不兼容性
从世界各法系的发展史来看，法制的发展和构建无一例外都经历了漫长的发展过程，都是根源于当地的政治、经济和文化发展而来的。而我国法制的构建却不同，是在经济改革开放中，完全移植西方的法律制度建立起来的，律师制度也是在这种情况下被移植进了我国。
因此，西方法律制度深入影响了我国法制的方方面面，具体体现为“法制建设的符号化”，表现在理论界，凡文章必引西方流派的各种观点，否则是言之无据；实务界则是“程序正义”、“实体公正”等西方法学概念成为解决一切法律问题的“灵丹妙药”。 立法方面，数以万计的法律法规的迅速颁布，而真正在实践中为中国的老百姓所熟悉并能在实践中发挥作用的，只不过十来部法律法规而已，形式意义大于实质意义。
但大量西方法律法规的移植，并未能因此而改变中国特别是广大乡、镇农民纠纷的解决方式，反而催生了一种奇特的现象：法律游离于现实社会之外，如法院的审判制度和审判方式全盘西化，但在具体的审判活动中对案件事实的判断和法律适用，真正在潜意识里发挥作用的却是地地道道的中国文化，这种现象导致诉讼结果具有极大的不可判断性，使得诉讼当事人在付出极大的诉讼成本后，仍必须面对诉讼结果的不可捉摸性。
法律移植的另外一个结果，就是要求作为法律服务的核心的诉讼活动，必须满足法律对于程序的要求，因此律师的工作方法也日趋专业化，技术化。但因此造成了专业律师在为中国本土的客户提供法律服务时，因知识“西化”和过于注重专业化与技术化，与本土客户特别是中低层客户的沟通出现障碍，加之“移植的制度与本土文化”之间天然的冲突，导致部分律师对诉讼的结果无从把握，引发当事人的不满，导致部分律师对本土低端法律业务服务份额的流失。而非律师缺乏正规法学教育的经历和没有西方法律的“洋腔洋调”，反而在西方法律制度不相容于本土文化和传统伦理道德观时而成为了优势。他们利用与乡、镇基层各阶层的良好人际关系和对民风民俗的熟悉，以浅显的法律知识辅之于传统的伦理道德观，以低廉的成本为基层民众解决问题，满足了基层民众对简单法律服务的需要，从而占据低端法律服务市场。
所以，就不难解释尽《律师法》颁布实施后，非律师的执业活动仍“禁而不止”的根本原因了。也可以说，这一现象，是中国通过移植实现法制化与中国传统文化博弈的畸形结果。
（二） 权力的重调与制衡，博弈结果为非律师提供了生存空间
随着西方法律制度和法学理念的全盘移植，必须要有与之相配套的司法制度，传统司法体制的改革势在必行。
司法制度的改革，并非简单的确立一种与实体法的适用相适应的程序和制度，而是要打破原有的权力结构和资源配置，重新建立一种与现行法律制度和法律框架配套的机构和制度。问题的难度在于，在打破旧制度的同时又要保留旧制度中的合理部分，特别是对推行新制度无障碍的部分。因此合理与不合理、保留与抛弃的权衡结果，实质上就变成了博弈，一种权力重新调整的博弈。“法律的目的是和平，而达到和平的手段则为斗争”，“世界上一切法律都是经过斗争而后得到的”。因此，以这些法律相适应的制度和执行这些制度的政法部门，权力的分配和调整，实质上也是斗争的结果。
在中国改革开放的初期，政法部门主要由公、检、法、司及民政构成。其主要职能都是围绕巩固政权、此时的司法制度所体现的更多是一种工作流程，而非现代法制意义上的独立制度和程序。此时的律师，其职业应有的“独立、民主和法制”的精神未能发挥出来。但唯一值得称道的是，律师对公、检、法的配合，为司法行政管理部门在当时的司法制度中争取到了必要的地位。因为相对于公、检、法而言，不仅有法律明文规定的独立的侦查权、检察权和审判权，而且都有一支人数可观的队伍，江湖地位牢不可撼。司法行政管理部门因缺乏法律明确规定的职权，明显地被排除在工作流程之外，但属于其管辖的律师，却拥有法律明文规定的代理权、辩护权，并且在律师制度建立以后，迅速在全国形成了一支较高素质的、人数不少的队伍，因此抓牢这支队伍，实质上也就保住了司法行政管理部门的江湖地位。
随着改革的深化，司法体制改革的重心明确是要与经济发展相适应，公、检、法的体制改革都有明确的路径的明显的成效，与此相比较，司法行政部门的改革则显得有些落寞。特别是1993年开始的律师脱离司法行政部门系列及管理的改革，使司法行政部门在这场司法体制改革中的权力重调，失去了制衡的口实，从而形成了司法行政部门“风雨飘摇”的局面，并造成了某些法律服务如基层乡、镇法律服务的真空。为了保住地位，司法行政部门以填补了律师体制改革后留下的真空地带，加强了基层基础工作为口实，迅速在全国大规模建立基层司法助理员和基层法律服务所，重新加强了司法行政部门的话语权，巩固了司法行政部门的地位。同时，数目庞大的基层法律服务所，每年向司法行政管理部门交纳的规费，完全能够填补因律师的独立而留下的资金空隙。因此，大量的基层法律服务所和大量的法律服务从业人员，既是司法行政部门的“小金库”，又是司法行政部门赖以存在的基石。
基层法律服务队伍的建立，对律师的执业影响甚巨。首先表现在律师的社会归属上，对律师的政治定性含混不清。改制前，律师属国家法律工作者，享受公务员的待遇。因此律师作为国家专政机关的一员，与公、检、法、司法行政部门的工作人员的政治待遇是相同的，其所从事的律师业务是国家政法工作不可分割的重要组成部分。但改革后，律师与司法行政部门脱钩，按照文件的说法，司法行政部门是脱钩后的律师的业务管理部门，但在律师的政治待遇、工资待遇完全取消后，司法行政部门对律师的管理实质上仅就是对律师执业证照的管理了。实际上，司法行政部门此时对律师是想管而没办法管，因为已经不存在管理的基本要素。可以说，改制后的律师完全被放任了，在行业自律尚未建立起来的时候，律师们完全没有了归属感，律师作为“法律个体户”的称谓也因此而产生。
律师政治待遇的改变，即时反应到了各项律师业务中，公、检、法立即改变了工作态度，对律师采取了封锁。律师即时感到改制后办案件遇到了前所未有的阻力。“门难进、脸难看、事难办”即成为律师每天都要面对的情况，而且更有甚者，把律师放在了与公、检、法等部门对立的立场来处理相互之间的关系。因此，改制后的律师陷入了“腹后受敌”的境地：传统的辩护、代理业务，因公、检、法的态度改变，导致业务发展缓慢、业务成本逐渐提高、案件的处理结果无从把控，因此很难有较大的发展；低端的法律服务又被大量存在的“非律师”或基层法律服务人员所控制，很难插入；高端的非诉讼法律业务，又被大量涌入的国外的律师事务所设立的办事处、各国家专门机构如工商、出版局、知识产权局、规划国土、环保部门等分割，无法与之分一杯羹。
如果说，司法制度的改革是司法机关各部门的权力重调和制衡的话，那司法行政部门在这场权力的重调中则变成了“弱势群体”。与其血肉相连、息息相关的律师，因其是完完全全的“舶来品”，在与“国际接轨"的口号下，率先在这场司法制度的改革中登场亮相。改革中经过博弈后的权力重调，留下了不少问题，诸如“非律师“执业的问题等。这些由制度而产生的问题，也可能必须要通过制度的改进和完善才能从根本上得到解决。
三、 庖丁解牛的启示：律师的生存出路
自1993年律师体制改革至今，中国的律师队伍得到了迅猛的发展。不仅人数迅速增加，而且在学历结构上也发生了较大的改变，特别是高学历的人，增长是最快的。而且，经过十多年的发展，律师不仅是人数在增加，其在社会生活的方方面面的影响也日益增加，这一现象说明，中国法制化的进程取得了可喜的进展，三十多年的法律移植，使得西方的法律制度和法学理念，随着市场化经济的全面发展而深入中国的社会各层面。但孕育在这些西方法律制度和法学理念之中的西方文化，也必然随着这些法律制度和法学理念在中国社会各层面的深入，加速与中国的本土文化的碰撞，也因此必然发生一系列的问题，诸如“非律师”执业的问题等等。
从人类历史的发展来看，文化是在长时间的兼容过程中才能得到不断的发展的，建立与兼容后的文化相适应的一套完整的制度同样是需要一个过程和时间的。因此从这个角度来说，要从根本上消除“非律师”违法执业的土壤和制度，只有为执业律师的业务发展创造和提供一个正常的市场环境和条件，才能从根本上解决这个问题。
笔者认为，中国律师要改变现存不理想的生存环境，消除非法执业律师存在的土壤，必须要放弃幻想，实践中就是在改革开放与司法体制改革的各个阶段找到合适自己发展的空间，理论上就是加快移植来的各项法律制度和法学理念的中国本土化进程。
我国古代思想家庄子在其著作《庄子·内篇·养生主》中的著名文章《庖丁解牛》中所表述的“以无厚入有间”的哲学思想或哲学方法，为解决法律移植带来的中西文化冲突的提供了可行的方法和路径。据此，笔者设计了两个图景：
图景1： 从基础入手，推动中国的法学研究、法学教育和司法实践的本土化进程。即是从研究多年来引进的法律制度和法学理念在中国的实践情况，寻找并创新具有中国特色的全新法律制度和法学理念，同时设计出与此相适应的全新的司法制度，着重解决法律移植在司法实践中产生的“两张皮”的问题，即中西方两种文化的冲突问题。这个问题是现今中国社会中存在“执法不公”、“司法腐败”的祸首，也是中国律师执业环境不佳的根本原因。因此，尽早研究并促使移植的西方法律制度和法学理念的中国本土化，不仅是中国司法改革的需要，更是中国的政治体制改革的需要，也是从根本上解决类似非律师违法执业大量存在的问题的根本方法。
图景2： 从适应性的角度出发，研究在现有制度和现实环境短时期不能改变的状况下，以“无厚入有间”的庖丁解牛的方法，实现律师执业环境的最优化。关于改善律师执业环境的呼声早已经开始，但这些呼声大都是寄希望于政府如司法行政部门帮助改善执业环境问题，特别是如非律师违法执业这类直接分化律师执业的市场份额，扰乱律师执业市场正常秩序的行为等。但实质上，司法行政部门为维护其地位而对于非律师违法执业予以一定的默许，才是非律师违法执业产生和持续存在的根源。因此把限制、消灭非律师违法执业的希望寄于司法行政部门是不现实的。笔者认为中国律师应该采取变通的方式去实现执业环境的改变和优化。具体来说，可从以下几方面来考虑：
1. 从结构上强化中国的律师事务所，使专业化、团队化、经营化等理念确实在中国的律师事务所开花结果。从现状上看，中国的律师事务所结构单一，绝大多数律师事务所采取的都是合伙制模式。在这种模式下的律师事务所，律师独自揽活作业，律师事务所所与律师之间是一种松懈的关系：律师事务所不能为律师的发展提供任何平台；律师对律师事务所的发展毫不关心。这种模式下的律师事务所，是无法去为当事人提供专业化、团队化的服务的，也就无法去竞争需要团队和专业化程度较高的大型高端业务。因此，中国律师难以进入高端法律服务市场，是源于自身体制所赐。因此，中国的律师事务所有必要从结构上强化律师事务所，并因此将事务所形成一个经营实体，对外从较高的角度去规划律师事务所的业务发展，统一拓展服务市场、统一培养客户；对内统一规划律师的业务培训，并可以根据业务发展的规划实行专业分工。彻底改变律师事务所与律师的关系，形成一个组织有序、专业分工明确的经营实体。
2.多渠道的引导、促进、规范法律服务市场的形成。在中国就法律服务而言，至今还未形成具有市场意义的法律服务市场。律师的业务来源主要靠关系，因此律师的业务就具有不稳定性和零星性。缺乏具有市场意义的法律服务市场，是中国律师事务所不能形成团队并进行专业分工的根本原因。因此，中国的律师事务所要成为具有市场意义的经营实体，必须要有对应的同样具有市场意义的法律服务市场，法律服务市场是律师事务所成为经营实体的载体。
中国的法律服务市场巨大，纵深宽广。但现实是：中国的法律服务品种，已被“各路诸侯”基本瓜分完毕，特别是打着“公众利
