摘 要 因Appstore所分销的应用程序侵犯他人版权，苹果公司迎来了一场“诉讼风暴”，其中已宣判的十数起均告败诉。为辨明苹果公司的法律责任，本文拟进一步探讨其行为性质，分析其作为Appstore运营商的法律定位，并区分其与传统网络服务商在认定过错方面的不同标准。
关键词 直接侵权 间接侵权 网络服务商 注意义务 替代责任
作者简介：许佳航，中南财经政法大学法学院本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.034
在中国市场，苹果应用程序商店（Appstrore）所分销的某些应用程序存在盗版内容。新京报报社率先诉诸司法救济，但仍以软件开发者为追责对象。此后，扮演“案外人”的苹果公司也屡屡被诉至法庭，案件涉及麦家、韩瑗莲等知名作者，以及《中国大百科全书》、《明朝那些事儿》等著名作品，令全国瞩目。而今十三份终审判决书已公布于中国裁判文书网，但是，判决并未明确苹果公司究竟是作为传播行为的实施者而负责，还是作为疏忽的平台管理者而负责。本文试以韩瑗莲诉苹果公司一案为例，作进一步的分析。
一、案情简介
韩瑗莲，笔名何马，对其创作的《藏地密码》1-10册享有著作权。在苹果公司经营的网络服务平台Appstore上，应用程序“藏地密码（全集）”、“藏地密码（大结局）”分别以0.99美元的价格、免费的方式供用户下载。上述应用程序与《藏地密码》内容相同的字数为235.5万字，该使用并未征得作者许可。因此，韩瑗莲请求苹果公司承担侵犯其信息网络传播权的责任。
法院查明，涉案应用程序系第三方所开发，但应用程序需经苹果公司审查、挑选方能上架到Appstore。依据苹果公司与软件开发者达成的系列协议，应用程序若使用受保护的第三方资料（商标、版权、商业秘密，其他的专利内容），需要提供权利证明书；Appstore是否分销或终止分销第三方提供的应用程序均由苹果公司单方决定；应用程序在Appstore上销售所得的利益由苹果公司与软件开发者按3：7的比例分配。
综上，法院认为，第一，苹果公司作为作为Appstore的运营者，对Appstore具有很强的控制力和管理能力；第二，苹果公司通过Appstore对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了可观的直接经济利益。因此，苹果公司对于Appstore提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务。其未适当履行该注意义务，对于涉案应用程序的侵权，应承担相应的法律责任。
二、直接侵权与间接侵权的区分——是否从事了“实行行为”
本案的首要问题是——苹果公司是否为信息网络传播行为的实施者？如答案为“是”，则应依直接侵权的构成规则考察。所谓直接侵权，是指“未经版权人许可，也缺乏‘合理使用’或‘法定许可’等法定抗辩理由，而擅自实施受版权之‘专有权利’控制的行为” 。与此相对，间接侵权则不具有实行性，表现为帮助、引诱或仅仅与直接侵权者具有特定关系而应承担责任。因其并非符合构成要件的实行行为，且我国未建立版权的侵权替代责任制度，惟有借助共同侵权制度予以规制，举证责任也更重。 网络服务商通常并不扮演传播者的角色，不从事具有实行性质的侵权行为，因而能够援引“实质性非侵权用途”、“避风港规则”等抗辩，需依间接侵权的构成规则考察其责任。若苹果公司未实行传播行为，则应依网络服务商的一般规则处理。
在“中国大百科全书公司诉苹果等公司”一案中，因苹果公司不能证明涉案应用程序为第三方所开发，法院认定涉案应用程序系苹果公司所开发、上传，即苹果公司为直接侵权人。但在之后案件的判决中，法院并未明示苹果公司是否实施了侵权行为。
依判决书所载，Appstore中所有上架的应用程序均是由苹果公司单方审核、选定的。 其中不仅存在软件的自动技术过程，还包含人为操作。因此，应用程序的上架是苹果公司依其意志作出的行为，其与第三方开发、提供涉案应用程序的行为共同构成了信息网络传播行为——仅仅第三方的行为，并不足以使涉案应用程序进入Appstore，从而供用户在其选定的时间、地点下载。
三、苹果公司作为Appstore运营商的法律定位——突破网络服务商
依前文所述，苹果公司与软件开发商共同构成信息网络传播行为的实施者。对于网络服务商固有身份的突破，广东省高院在“团购网商标侵权”一案中论述道，“作为单纯提供技术服务的网络销售平台，其盈利应当基于所提供的技术服务，而非商品销售，亦即其并不直接参与商品销售利润的分成。否则，就不能主张以网络技术服务提供者身份承担间接侵权责任。” 那么，苹果公司通过Appstore分销第三方提供的应用程序而获取三成收益，亦不能再主張享有单纯网络服务商的待遇。
是以，不应以传统标准来评判作为Appstore运营商的苹果公司。在分销第三方应用程序的过程中，“苹果公司不仅是信息存储空间提供商，还是合作开发者、上传的挑选决定者、应用程序的出售者和共同获利者”。
四、过错的论证——未履行注意义务
侵犯版权的损害赔偿责任，以主体具有过错为要件。网络服务商所提供的服务是用户的侵权行为得以实施、侵权后果得以发生的客观条件，必然构成“实质性帮助”，故其是否构成帮助侵权，就在于网络服务商有无过错。 即使苹果公司已参与了传播行为，若其并无过错，仍能免于承担赔偿责任；权利人则只能请求其停止侵害、销毁侵权材料、返还不当得利。
依现有证据，法院无法认定苹果公司具有故意，惟有通过注意义务判断其有无过失。过失是指行为人未达到应有的注意程度，这种注意程度或是法律法规所明确要求的，或是一个“理性人”所应抱持的， 是一种客观标准，易于为外界所感知和认定。但苹果公司已逾越传统网络服务商的业务范畴，应当区分二者的注意义务。
（一）网络服务商的注意义务
网络服务商所提供的服务是应用户请求而发生的自动技术过程，具有广泛的“实质性非侵权用途”。其被用于合法或非法用途，并非服务提供者本人所能预料和控制。 因此，网络服务商具有“技术中立”的性质。为维护行业的正当发展，各国多规定其没有主动审查的义务。 若苛求其审查，将使网络服务行业或于技术上不可能，或于经济上无意义。
网络服务商负有“善良家父”的注意义务，发生于对既有信息的管理过程中。尽管信息浩瀚冗繁，但若服务商经他人以法定形式通知侵权事实，或侵权事实显而易见，如红旗招展，而服务商仍声称不知，是为对注意义务的违反。
网络服务商对用户上传行为设有前置审查的，如其仅通过监控、过滤软件进行，因缺乏自身意志的参与，不构成“行为”，自无所谓注意义务。网络服务商主动、人为地审查的，仅就其发现且可显然推知侵权的信息负责。
（二）苹果公司的注意义务
依前文所述，在Appstore的运营中，苹果公司依其自主意志决定应用程序的上架，并分享其销售所得，已然逾越了网络服务商的界限。其角色更近似于应用程序的“出版商”、经销商。依据司法解释，出版商对其出版物的内容等未尽到合理注意义务的，应承担赔偿责任，确有证据证明其已尽合理注意的除外。该规则对本案具有借鉴意义。
传统网络服务商固然可因庞大的信息量与高昂的监控成本而免于审查义务，但这并不适用于参与了传播行为，并以此为盈利手段的苹果公司——作个比喻，出版商能以“出版物数量过于庞大，且审查将削弱效率、增加成本”为理由，否认其审查义务吗？
作为上传的挑选决定者，苹果公司有充分机会对应用程序进行审查，同时负有注意其内容是否侵权的义务。原告作品流传甚广，苹果公司本可轻易通过网络比对技术获知侵权事实，其因疏于审查未能发现，是为存在过失。
五、道德直觉与法理论证的分歧——主动审查反而加重责任
依直观感受，上述结论似乎不合情理。因为网络服务商并不负主动审查义务，苹果公司进行审查反而是承担社会责任的表现。其主要是为了审核应用程序的技术规范，以保护终端设备安全和用户隐私等，本不以审查是否侵权为目的。且其审查具有正面意义、效果，必定胜于无审。那么，以苹果公司主动审查为由，认定其是传播行为的参与人、负有一定的注意义务，是否合情合理？
第一，审查分为事前审查与事后审查，苹果公司设置前置审查，直接取得了控制侵权行为是否发生的能力。
第二，苹果公司的行为不仅是审查，还包括挑选这一积极行为。苹果公司挑选其满意应用程序上传至Appstore进行分销，是贯彻其自主意志的商业经营行为。
第三，“自己行为，自己责任”。苹果公司既已积极参与到应用程序的网络传播中，自应负一定注意义务。
第四，不能以行为的目的正当、效果有益而排除其责任。例如，无因管理人无偿帮助他人时，亦负有适当管理等附随义务。在人迹罕至的荒野救助重伤濒死的路人，使必死的路人得以生还，但在救助过程中因疏忽造成了二次伤害的，仍应负责。
第五，应用程序包含盗版内容的风险普遍存在，能够为苹果公司所预见，而其更通过协议分享应用程序的三成销售利润，有目的地以第三方提供的软件为盈利手段。这使得苹果公司所负注意义务的程度应高于一般标准。
综上所述，将苹果公司认定为传播行为的参与人并要求其负注意义务，合情合理。苹果公司的主观状态未达到应有的注意程度，具有可非難性，应当承担责任。
六、结论
苹果公司自主挑选、上架应用程序，构成网络传播行为的共同实行人。其获取利润分成的分销行为突破了传统网络服务商的界限，扮演了类似出版商的角色，应当对第三方提供的应用程序负谨慎审查的义务。其疏于审查，致使侵犯他人版权的应用程序流传于网络，存在过失。所以，苹果公司与涉案应用程序的提供者构成共同的直接侵权，应当承担连带责任。
注释：
下述内容参见北京市高级人民法院民事判决书（2013）高民终字第2085号.
王迁. 论版权“间接侵权”及其规则的法定化.法学.2005（12）.66-74.
王迁、王凌红.知识产权间接侵权研究.中国人民大学出版社.2008.24，41，37.
北京市高级人民法院民事判决书（2013）高民终字第2085号：Apple选择分销，阁下理解并同意，Apple可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”。
但苹果公司仍能依无过错而免于承担责任——假使其已对第三方所提供的应用程序进行了谨慎、妥当的审查而未能发现侵权内容，其实际上扮演了“被侵权人利用的工具”这一角色，当然不需承担责任。
广东省高级人民法院民事判决书（2015）粤高法民三提字第6号.
张剑. 大百科全书公司诉苹果等公司侵害作品信息网络传播权纠纷案评析.中国版权.2012（6）.28-31.
张今.版权法上“技术中立”的反思与评析.知识产权.2008（1）.72-76.
美国1998年《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条（m）款；《欧盟电子商务指令》第15条.
