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孟庆臣人身损害一案意见材料
第一部分：
劳动者和用工方是雇佣关系还是劳动关系 主要有以下几点意见：
一、 从主体范围来看。
劳动关系的用工主体在我国《劳动法》 第 2 条中作了 明确规定， 即包括企业、 个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、 事业组织、 社会团体， 而其另一方只能是劳动者个人； 相比较而言， 雇佣合同则无此限制， 企业、 个体工商户、 合伙、 自然人均可以作为雇佣主体， 用工主体也非常广泛。
二、 用工双方的地位不同。
劳动关系中的劳动者与用人单位不仅存在财产关系即经济关系， 还有行政上的隶属关系， 劳动者接受用人单位的管理， 遵守用人单位的规章制度， 从事用人单位分配的工作和服从单位的人事安排。
而雇佣关系的双方则是一种平等主体之间的关系， 劳动者按约提供劳务， 用工者按约支付报酬， 双方不存在隶属关系， 没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。
在雇佣关系中， 尽管劳动者要在一定程度上接受用工主体的管理、 监督和支配， 但人身依附关系不如劳动关系强，“有工则来， 无工则回， 愿来则来， 没空就可以不来” 是社会中对雇佣劳动关系的生动描述， 劳动者在工作中具有相对独立性， 劳动者在实际工作中具有相对独立的一面， 这是劳动关系与雇佣关系最根、 本最明显的区别
三、 从建立法律关系的要件形式来看。
在劳动关系中， 我国《劳动法》第 19 条和《劳动合同法》 第 10 条明确规定， 建立劳动关系， 应当订立书面劳动合同。
这是法律的强制性规定， 对用工主体而言， 建立书面劳动合同是一项强制性的义务， 否则应依法支付双倍的工资， 承担因不与劳动者订立劳动合同而产生的不利法律后果。
由此可见， 劳动合同是要式合同；而建立雇佣关系没有形式要求， 根据《合同法》 的规定， 既可以是书面合同， 也可是口头合同， 由此可见， 雇佣合同为不要式合同。
四、 从二者受国家干预的程度来看。
雇佣法律关系作为一种平等主体之间的民事法律关系， 是以意思自治为基本原则， 合同当事人对合同条件
的约定有很大的自由决定权， 国家没有强制要求用工主体必须提供相应的保障措施。
而在劳动法律关系中， 除了 体现双方当事人的个人意志外， 国家通常是以强行法的形式规定当事人之间的权利义务， 比如最低工资待遇、劳动保险等， 来干预劳动合同的内容， 双方约定不能超出法律的规定， 具有很强的国家意志性。
五、 从权利义务的实现途径来看。
雇佣关系强调劳动成果的交付， 通常不强调实现劳动的过程， 主体之间的权利、 义务决定于劳动成果的交付与否。“干工则有工钱， 无工就没有工钱， 干一天活就领一天活的钱， 没工生活费都没有” 就是社会对雇佣关系强调劳动成果的写照； 而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程， 成果仅是劳动过程的产物， 只要劳动者参与了 劳动， 不论结果如何， 用工单位都应支付劳动报酬。
通常有基本工资， 即使不开工， 亦会得到支付。
这一点亦是区分劳动关系与雇佣关系的显著特征之一。
六、 从二者依法享受的待遇来看。
在雇佣法律关系中， 劳动者享有的待遇是与用工单位协商一致而达成的； 而在劳动法律关系中， 劳动者的权益受到劳动法的充分保护， 用工单位应当为劳动者交纳养老保险、 医疗保险、 失业保险、 生育保险、 工伤保险等。
而为了 平衡一般雇佣关系中劳动者的权益， 劳动者在工作中发生人身伤害事故时， 法律和司法解释规定了两套赔偿标准， 即在雇佣关系中适用人身损害赔偿标准， 在劳动关系中适用工伤赔偿标准， 是否享受保险、 福利是区分雇佣关系和劳动关系的又一个重要特征。
综合以上六点， 具体到本案， 原告与被告达成口头协议， 为被告提供劳务， 在此过程中被告未与原告签订劳动合同， 也未给原告交纳养老保险、医疗保险、 失业保险、 生育保险、 工伤保险， 原告也只是个外出务工的农民工， 并没有与被告形成固定的劳动关系， 没有固定工资， 在不开工的情况下也就不能取得劳动报酬， 基于上述事实， 可以判定原告与被告之间属于雇佣关系而不是劳动关系。
第二部分：
关于工伤侵权诉讼与一般侵权诉讼诉权之间的选择问题。
主要以下几点意见：
一、 我国《民法通则》 第一百零六条规定公民、 法人违反合同或者不履行其他义务的， 应当承担民事责任。
公民、 法人由于过错侵害国家的、集体的财产， 侵害他人财产、 人身的， 应当承担民事责任。
没有过错， 但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。
作为我国民事法律位阶相对最高的法律， 其效率高于行政法规、 地方法规以及司法解释的规定。也就是只要存在公民或者法人侵害他人的人身和财产的行为， 均应依据法律的规定承担相应的责任， 而不存在侵权的性质属于工伤、 一般侵权还是特殊侵权， 有鉴于此， 只要符合《民法通则》 第一百零六条的规定， 法院应当受理并依据实体法律规定作出裁判。
二、 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害， 雇主应当承担赔偿责任。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的， 赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任， 也可以请求雇主承担赔偿责任。
雇主承担赔偿责任后， 可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害， 发包人、 分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》 调整的劳动关系和工伤保险范围的， 不适用本条规定。从该条的表面意思看， 只要受害人与用人单位之间存在劳动关系且伤害发生在为用人单位服务过程中， 该伤害的处理必须按照《工伤保险条例》 的规定进行处理。
从该条文的意思看， 只要符合劳动关系和工伤保险范围的，不适用《司法解释》， 但我们知道， 在我国较少的企业为职工缴纳工伤保险费， 职工没有工伤保险， 何谈享受工伤保险待遇？ 在司法实践中， 劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼单位以工伤为由抗辩的情况下， 有人认为：对于劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼， 由用人单位承担举证义务， 由其申请工伤认定， 若能够认定工伤， 裁定驳回起诉， 由劳动保障行政部门按照工伤案件的程序对其权利进行救济。
这种意见的依据是最在人民法院
《关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》（以下简称《解释》）
第 12 条， 即“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者， 因工伤事故遭受人身损害， 劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的， 告知其按《工伤保险条例》 的规定处理。” 这样处理有其缺陷。
这种意见的不足之处在于实际上赋予了 用人单位的选择权，用人单位不以工伤进行抗辩， 就按照一般人身损害赔偿处理； 若其抗辩，就按工伤处理。
案件的受害人不享有权利救济的选择权， 相反义务人却享有选择权， 显然与一般法理相违背。
这种情形属于请求权自由竞合， 应赋予劳动者有选择权， 用人单位的抗辩不能成立。
个人是自身利益的最佳判断者， 赋予劳动者选择权， 可以使劳动者根据自身及用人单位的情况进行选择， 有利于维护劳动者的利益。
同时， 我们认为这样处理与《解释》 也不矛盾， 《解释》 第 12 条应限缩为已经缴纳过工伤保险的用人单位。
具体到本案如果原告选择了按照人身损害赔偿的途径主张权利， 人民法院应当支持， 特别是原告在用人单位未缴纳工伤保险也未申报工伤情况下， 更应及时受理及时处理。
