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拓宽对贪污犯罪对象的法律思考
刑法第 382 条规定， 国家工作人员利用职务上的便利， 侵吞、 窃取、 骗取或者以其他非法手段占有公共财产的是贪污罪。
对此， 传统的刑法 理论 认为， 贪污罪的对象只能是公共财产。
根据刑法第 91 条规定， 公共财产是指国有财物、 劳动群众集体所有的财物、 用于扶贫和其他 社会 公益事业的社会捐助或者专项基金的财物。
在国家机关、 国有公司、
企业 、 集体企业和人民团体管理、 使用或者运输中的私人财物以公共财物论。
否则不成立贪污罪。
然而， 随着我国改革开放的深入， 特别是 现代 企业制度的推行， 这一传统的刑法理论在实务中受到了挑战。
由于市场 经济 条件下大量出现的是合作、 合营、 合资企业以及股份制的组织形式， 其资产打破了计划经济条件下的所有制藩篱而重绷， 成为多种所有制经济的混合体，使得国家工作人员利用职务上的便利占有混合制经济组织的财产在 法律 上如何定性处理产生了困难。
同时， 面对实践中发生的一些特殊性财产被侵犯后如何处理亦颇感棘手。
究其原因可见传统的刑法理论对贪污罪对象所圈定的范围过窄， 由此带来定性上的分歧在所难免。
因而有必要从以下两个方面给予法律上的解释和认同， 以便于实务操作。
一、 确立混合制经济组织财物作为贪污罪对象的法律 分析 我国 1997 年刑法并没有将所有贪污罪对象都限定为公共财物， 而是将贪污罪的对象归纳为三
种， 即公共财物、 国内外公务活动中接受的应当交公的礼物， 其他含有公共财物成分的混合制经济组织的财物。
所谓混合制经济组织的财物， 具体包括刑法第183 条第 2 款的非国有保险公司的保险金和第 271 条第 2 款中的非国有单位财物.即国有、 集体所有、 或者其他公共财产与其他所有制或个人财产或其他组织形式融合而成的一种财产形态。
它已经模糊了原来的所有制界限， 不能按所有制形式区分其成份。
这种财产中的公共财产的投资主体有可能是被委任、 委派、 委托在这种经济组织中进行管理工作。
上述立法格局， 是立法者面对当前的含有公共财产的混合制经济组织中企业财产属性难以按所有制区分，而又要规范这类组织中的国家工作人员的职务行为而采取的立法对策。
按主体身份定罪， 不再区分公共财产和非公共财产， 即国家工作人员利用职务之便非法占有单位财产的行为， 就定贪污罪； 非国家工作人员利用职务之便占有本单位财物， 就定职务侵占罪。
如此规定的用意在于：
（ 1）
有利于保护公共财产不受侵犯。
混合制经济组织财产是由多个投资主体形成的企业法人财产， 投资主体仅享有该混合经济组织利润的收益权， 而企业法人是独立享有民事权利和独立承担民事义务的经济主体， 对企业财产享有占有、 使用、 收益和处分的权利。
在有公有资本投入的情况下， 公有资本是保值还是亏损， 完全取决于法人财产权的行使。
因此， 必须对公有资本的法人财产以特殊的保护。
当法人财产被贪污、 侵占、 挪用时， 应全额认定为公共财产， 从而对上述行为的国家工作人员适用较重的罪与罚。
这不仅是保护公共财产的需要， 也是保护国有集体企业改革成果的需要。
（ 2）
从定罪角度而言， 将混合经济组织财产作为贪污罪对象有以下理论优势：
第一， 便于区分贪污罪与职务侵占罪。
混合制经济组织财产成分混合后难以精确区分， 而混合经济组织中人的身份却是稳定的， 以稳定的构成要件作为定罪界限， 易于司法操作， 避免对国家工作人员占有同一单位财产既是贪污罪又定职务侵占罪。
第二， 与新刑法国家工作人员职务犯罪重于非国家工作人员职务犯罪的 方法 思路完全协调， 如对国家工作人员占有混合经济财产， 不定贪污定职务侵占罪， 则破坏了刑法协调性， 不利于打击国家工作人员职务犯罪。
这就要求，无论司法实务工作者还是刑法理论工作者， 都应当敢于面对这一立法现实， 改变传统的认定贪污对象只能是公共财物的思维模式。
二、拓宽对贪污罪中几种特殊性的犯罪对象的 法律 认识1997年刑法在 总结 司法实践经验的基础上对贪污犯罪作了较大的修改， 进一步拓宽了公共财产即贪污罪对象的范围。
虽然如此， 司法实践中关于贪污罪的对象仍不时出现种种特殊性， 并引起定性上的分歧， 因此有必要对其中的几种特殊性做出法律上的认知。
1、 不动产能否成为贪污罪的犯罪对象 问题 人们关于贪污罪对象的认识通常仅仅停留在动产（ 如金钱等）， 但在司法实践中， 国家工作人员利用职务便利
非法占有公共财物中的不动产的案例虽然很少， 但毕竟存在。
不动产是否属于贪污罪的对象 目 前 还没有统一的认识。
笔者认为：
公共财物中的不动产也是贪污罪侵害的对象。
动产与不动产是各种财物在客观上的物质表现形态， 刑法第 91条规定的公共财物并没有限制为动产。
第 382 条规定的国家工作人员利用职务上的便利， 侵吞、 窃取、 骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪这一罪状也没有将不动产排除在贪污罪侵害的对象之外，重点在于只要用不合法的手段占有了公共财物， 而不用考虑这种财物是否可移动。
在我国， 虽然不动产的所有权关系必须通过严格的法律手续才可能将其固定下来。
如房屋， 若不提交有关财产证明经房地产主管部门审查确认后是无法领取房屋产权证的，从而也就难以达到非法占有的目 的。
但通过采取伪造、 涂改、 假冒有关证明文件的手段， 瞒骗产权登记机关而达到变非法为合法占有不动产的目 的也并非不可做到。
对这种行为， 如果是国家工作人员利用职务之便所为， 显然应以贪污罪处罚。
2、 公共财物中的无形财产能否成为贪污罪对象的问题从物质的客观表现形态来看， 存在有形物和无形物之分。
作为贪污对象的公共财产 自然 也存在有形财产和无形财产两种类型。对于前者，人们丝毫不会怀疑其是贪污罪侵害的对象，而对作为公共财产中的无形财产如电力、 电信密码、 知识产权等， 如果被国家工作人员利用职务之便非法占有，却很少有人将其行为归于贪污罪之列。笔者认为，公共财物中的无形财产应属于贪污罪的对象。
理由是：
第一、 公共财物中的无形财产一般是国家、 集体投入一定的资金、 运用专门技术设备加以开发和生产的物质， 或者是凭借其创造有形价值的物质， 这种物质具有商品的两重性， 即使用价
值和价值。
其被非法侵害所造成的危害后果丝毫不亚于有形财物被非法侵害的后果， 甚至有时犹有过之而无不及。
第二， 刑法既然规定国家工作人员利用职务便利侵吞、 窃取、 骗取或者以其他手段非法占有公共财物的， 是贪污罪， 且并未有其中无形财物被非法占有而不作贪污罪的规定的司法解释，则应当理解为公共财物中的无形财物也属于贪污犯罪的对象。
3、 无主财产、 不得得利和违法犯罪所得财产能否成为贪污罪对象的问题无主财产是指所有人或者占有使用人不明或自动放弃的财物。
没有法律或合同上的根据取得的利益， 而致他人受损害， 称不当得利。
由违法犯罪所取得的财物， 称为违法犯罪所得财物。
这些形态的财物， 一旦被国家机关、 国有公司、
企业 、集体企业和人民团体所有或占有、 使用， 能否成为贪污罪侵害的对象或者说行为人贪污这些财物达到数额较大时， 能否构成贪污罪， 也存在不同的认识。
笔者认为， 上述三类财物也应成为贪污罪侵害的对象。
民事诉讼法第 175 条规定， 无主财物应收归国有或集体所有， 这就从法律上明确了无主财物的性质是公共财物。
就不当得利而言， 当发生不当得利的事实时， 因一方取得的利益没有合法的根据， 是不正当的， 另一方因此受到损害， 依民法通则第 92 条之规定， 受损失的一方有权请求不当得利人返还所得利益， 不当得利人有义务返还其所得利益。在国家机关、 国有公司、 企业、 集体企业或人民团体取得不当得利之后， 其对不当得利的财物并没有所有权，仅是暂时占有、 管理，受损失的一方一旦请求返还，返还不当得利的义务主体是国家机关、 国有公司、 企业、 集体企业或人民团体。当这种财物被灭失或者非法侵害时， 国家机关、 国有公司、 企业、 集体企业或人
民团体则应对受损失方承？ BRＣ袷屡獬ピ鹑巍 6 杂谖シǚ缸锼玫牟莆铮谭ǖ？ 4 条则规定， 违法犯罪所得， 除被害人的合法财物应返还外， 一律予以没收。没收违法犯罪所得是国家财产产生的途径之一。
所以不论是国家机关追缴的违法犯罪所得还是国家机关、 国有公司、 企业、 集体企业或人民团体获得的违法所得，除被害人合法财产应返还外， 均属于国家所有的财产。
如果国家工作人员利用职务之便， 采取侵吞、 窃取、 骗取或以其他手段非法占有该三类财产， 其行为也构成贪污罪，即便侵害的对象是违法犯罪所得应返还而尚未返还的被害人的合法财物， 但也不 影响 贪污犯罪对象的构成。
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